一、刑法基本原则新论（论文文献综述）
熊琦,徐澍[1]（2020）在《单位累犯新论》文中提出单位犯罪存在犯罪主体和刑罚承担主体分离的现象,相关自然人所受自由刑不应与单位所受刑罚等同,以自然人自由刑为基准确定单位累犯存在困境。即便在《刑法修正案（八）》施行之后,以罚金刑为基准确定单位特殊累犯仍有困难。因此,我国现行累犯制度无法适用于单位。单位的人格来自法律的拟制,单位的人身危险性具有中断性和可变性。此外,考虑到我国单位犯罪从属于自然人犯罪的现状,增设单位累犯在我国刑法体系下也有困境。除对单位适用特别没收和判处较重罚金外,我国刑法应对涉及单位犯罪的各种情况进行类型化区分,将自然人在前后罪中一致的情形纳入自然人累犯的范畴。
汤君[2]（2020）在《我国刑法修正案研究》文中指出1949年10月1日,中华人民共和国宣告成立,新中国刑法随着新中国的政治、经济和社会的发展而发展。11979年,第五届全国人民代表大会通过了《中华人民共和国刑法》（以下简称1979年刑法典）,结束了新中国长达30年没有刑法典的历史。1997年,第八届全国人民代表大会通过了修订的《中华人民共和国刑法》（以下简称1997年刑法典）。受到历史条件和立法技术的限制,刑法典的稳定性和完备性是相对的,随着社会的改革和发展,必然面对必要的修改补充,而刑法典的修改方式也在不断变化发展。1979年刑法典的修改补充主要采用了单行刑法和附属刑法的方式,1997年刑法典在采用了唯一一次单行刑法的修改方式后,改为以刑法修正案修改刑法,并先后出台了十个刑法修正案,使得刑法修正案成为此后修改刑法的唯一方式。本文以1997年刑法典的十个刑法修正案为研究对象,通过实证研究和比较研究,论证刑法修改应当坚持的模式,总结历次刑法修正案的特点,分析刑法修正案的发展趋势,提出刑法修正案应当秉承的理念以及刑法修正案制定主体的重构。本文第一章对我国刑法修正案进行了总的概述。在法律修改概念的基础上,对刑法修改的内涵进行界定,考察了域外和我国刑法修改的历史,综合比较各类刑法修改方式,认为我国刑法修改应当坚持刑法修正案模式,并介绍了我国刑法修正案的基本情况。首先,界定法律修改的内涵,考察域内外刑法修改的历史。在综合各家观点的基础上,认为刑法修改是立法机关依照法定权限和程序,对现行刑法通过增加、删除、替换等方式进行完善,以适应社会发展变化的立法活动。法律修改的类型包括法律修订、法律修正和法律修正案。法律修订是立法机关全面修改法律的一种方式,我国1997年刑法典就是在1979年刑法典基础上做出的全面修订。法律修正是指立法机关对法律的部分条款进行修改,主要是局部或者个别的修改。法律修正案也是法律修正的一种,我国出台的十部刑法修正案便属于此类型。传统的大陆法系国家基本都是通过单行刑法、附属刑法,修改刑法部分条款和全面修订刑法典等方式对刑法进行修改完善。我国立法机关也先后通过制定24部单行刑法,在107个非刑事法律中设置附属刑法规范,对1979年刑法典做了一系列的补充和修改。11997年刑法典颁行后,立法机关除了通过1部单行刑法外,主要以刑法修正案的方式陆续对1997年刑法典做了局部性的修改补充。其次,论述了我国刑法修改模式的选择。刑法修改模式是指立法者修改、完善刑法典的方式。单行刑法具有灵活简便、针对性强、专业性突出等优点,但也存在随意性大,功利性明显的弊端,从而导致单行刑法与刑法典之间存在适用协调性问题,会实际损伤刑法典的稳定。附属刑法具有协调性较强,专业性突出等优点,但也会导致刑法典同其他法律衔接不畅,缺乏体系性,缺乏监督制约等问题。笔者认为,采用刑法修正案模式修改刑法有其一定的优越性:一是采用刑法修正案修改刑法有利于维护法治统一,二是采用刑法修正案修改刑法有利于实现刑法任务,三是采用刑法修正案修改刑法有利于公民认知和司法适用,四是采用刑法修正案修改刑法有利于限制立法者权力。再次,总结和分析十个刑法修正案个体和整体的特征。笔者梳理了刑法修正案对刑法典的修改情况,对修改的条文数、增设（废除）罪名数,犯罪构成的变化情况进行详尽的量化比较分析,逐个总结历次刑法修正案得失,展示了十个刑法修正案个体和整体的特征和趋势。笔者认为,刑法修正案总体呈现出三方面的特点:（1）总则与分则、广泛与集中相结合。为了保证刑法典整体的价值统一和逻辑统一,形成修改的普适性,减少修改频次,扩大适用范围,刑法修正案从只对刑法分则进行修改扩大到总则和分则相结合修改。另外,刑法修正案出于社会发展和犯罪形态变化等不同需求,对刑法分则十个类罪名皆有不同程度的修改,有重点、有主次,体现出了广泛而集中的特点。（2）积极性与稳定性相结合。一方面,在社会急剧转型时期,刑事立法积极开展对新型犯罪的刑法规制,积极呼应社会关切,积极贯彻刑事政策,体现出了刑法修正案积极性的一面。另一方面,立法机关也非常重视刑法典的稳定性。将刑法修正案作为唯一的刑法修改模式,尽量坚守谦抑性原则,理性对待实践部门、理论学者和民众提出的修改刑法草案或建议。总体而言,刑法修正案对刑法典的修改还是以稳定性为主。（3）国际化与本土化相结合。一方面逐步减少死刑罪名,加大对老年人、未成年人的从宽处理,体现刑法的人道主义精神和对弱势群体保护的国际刑法理念;加强恐怖活动犯罪和贪污贿赂犯罪立法的国际化,实现与国际条约相关条文的对接。另一方面,结合我国国情和立法、司法实践,在社区矫正和终身监禁制度的立法上,设置了与其他国家并不相同的本土化规定,体现了我国刑法修正案的本土化特征。第二章提出我国刑法修正案呈现犯罪圈扩张化趋势。我国十个刑法修正案基本上显示了犯罪圈扩张的主要导向,并主要从三种路径实现。（1）增设新罪,将原先不认为是犯罪的行为规定为犯罪。前五个刑法修正案是增设新罪的平稳期,增设新罪的条款相对较少。从《刑法修正案（六）》开始至今,增设罪名的高峰期到来,虽然《刑法修正案（十）》只增设1项罪名,但能否迎来增设罪名的拐点,有待后续的观察。（2）扩大犯罪主体。一是由特殊犯罪主体扩大到一般犯罪主体,二是扩大特殊主体范围,三是在自然人犯罪的基础上,增加单位作为犯罪主体,四是将单位犯罪扩张至自然人犯罪和单位犯罪。（3）降低入罪门槛。刑法修正案分别通过扩张行为方式,扩张犯罪对象范围,降低构成要件标准的方式降低了部分罪名的入罪门槛。本文认为,刑法修正案在犯罪圈扩张上具有一定的必要性。（1）加强社会治理和社会控制的客观需要。域外传统大陆法系国家近年来对涉及到恐怖主义犯罪、金融犯罪、网络犯罪等刑法条款都进行了修改补充,适当扩大了犯罪圈。传统刑法的“后置化”保护已不能满足需要,刑事立法越来越注重保护“前置化”。受到风险刑法理论的影响,法益保护的范围越来越大,导致犯罪圈呈现了扩张化。（2）刑法结构转型的需要。1997刑法典因罪名体系不严密,罪状设计粗疏,立法技术局限,导致很多社会危害性较大的违法行为长期被排除在犯罪之外,不能有效地及时惩治犯罪、保护法益。同时刑罚严苛导致刑罚重刑主义,忽视人权保障。只有适当扩张犯罪圈,严密刑事法网,将一定的轻微犯罪纳入刑法规制,在刑罚轻缓化的前提下,整体上形成“严而不厉”的刑法结构才能有效实现刑法目的。（3）废止劳动教养后调整法律制裁体系的需要。劳动教养制度废止后,一些危害社会的行为被犯罪化,刑法将部分“应受劳教处罚行为”纳入规制范围,犯罪圈的逐步扩张是弥补法律制裁漏洞的需要。针对刑法修正案中犯罪圈不断扩张的趋势,应当从三个方面进行改善:（1）理性回应民意。刑法修正案应当尊重和回应民意,但需理性对待非理性的民意。刑法修正需要尊重刑事立法规律,坚持有所为有所不为。对民意的回应应有限度,不能盲目满足民意表达,违背刑法谦抑原则,最终损害刑法的权威性和稳定性。（2）避免过度道德刑法化。刑法不应对非道德的行为过度介入,对道德刑法化应在一定的原则下有所限制,一是要限于普适的道德,二是要限于必要的道德,三是要坚持谦抑性原则,四是要限于以不法行为为基础,以侵害法益为结果。（3）限制过多预防性立法。刑法修正案中预防性立法应当作为例外情况,应针对“危险行为”而非“风险行为”进行规制,应限于有“重大”危险的特定犯罪领域。第三章提出我国刑法修正案呈现出民生化的趋势。本文认为,刑法修正案的民生化是立法实践强化对民生刑法保护的结果,是实践推动了理论的形成和发展,其产生和发展有其必然性,应当肯定强化对民生的刑法保护,深化对民生刑法观的理论研究。我国通过五个刑法修正案,分别从矜老恤幼、保护劳动权益、保护食品安全权益、加大对危险驾驶行为的惩处、进一步保护个人信息等五个方面完善了刑法典对民生权益的保障。首次涉及到刑法典总则的修改,其中重要的一条就是出于矜老恤幼的考虑,强化民生保护,完善了对老年人犯罪的从宽处理。刑法修正案中的民生保护主要体现在以下几点:（1）矜老恤幼。《刑法修正案（八）》顺应了“矜老”刑法发展理念,一是增加了对年满75周岁的老年人从宽处理的规定。二是有条件地排除死刑适用。三是缓刑的宣告条件从宽。对未成年人的从宽处理方面,主要做了以下三个方面的修改。一是排除累犯。二是缓刑的宣告条件放宽。三是免除了未成年人的前科报告义务。（2）保护劳动权益。在劳动刑法发展国际化的背景下,我国历次刑法修正案也日益突出劳动权益的保护,先后三个修正案对刑法典有关条文进行了修改。《刑法修正案（四）》增设雇佣童工从事危重劳动罪。《刑法修正案（六）》对重大劳动安全事故罪作出修改。《刑法修正案（八）》对强迫劳动罪作出修改,增设拒不支付劳动报酬罪。三个刑法修正案充分发挥刑法“保障法”的作用,进一步保障社会稳定,促进和谐劳动关系。（3）保护食品安全权益。充分发挥刑法保护食品安全权益最后一道屏障作用,进一步预防和惩治食品安全犯罪,成为近年来刑法修正案的重要内容之一。《刑法修正案（八）》对生产、销售不符合安全标准的食品罪,生产、销售有毒、有害食品罪作出修改,增设了食品监管渎职罪。（4）将危险驾驶行为纳入刑法规制。《刑法修正案（八）》增设了危险驾驶罪。《刑法修正案（九）》修改了危险驾驶罪,进一步惩治危险驾驶造成人员伤亡和财产损失等行为。（5）保护个人信息。《刑法修正案（七）》注重加强对侵犯公民信息个人行为的刑法规制,增设了出售、非法提供公民个人信息罪和非法获取公民个人信息罪。《刑法修正案（九）》再次修改完善了侵犯公民个人信息罪,将犯罪主体扩大为一般主体,修改了该罪的犯罪构成,提高了本罪的法定刑。第四章提出我国刑法修正案呈现国际化的趋势。刑法修正案的国际化,是法律修改国际化在刑法领域的展开,是中国化与国际化的结合,是我国出于共同打击国际犯罪或保障人权的需要,根据缔结的国际公约或者国际刑法发展理念,对国内刑法予以修改、完善的过程。刑法修正案国际化基础主要在于:一是国际社会存在共同的法律文化。各个国家的刑法体现出蕴含在刑法中得以为各国所接受和承认的法律文化,从而使得各国刑法在某些领域互相接近而彼此融合,形成一种互相借鉴、彼此联结的国际性刑法发展趋势。二是面临共同的犯罪问题。即出现了新的跨国犯罪形态,且呈现日趋严重的趋势,各类犯罪行为也展现出国际化的特点。三是具有共同的价值取向,人权保障作为人类共同利益的重要体现,被放到了前所未有的高度。本文认为,刑法修正案国际化应当坚持三项原则:一是主权平等与国际合作原则。在国际法律秩序中,每个国家都是独立的主体,应在充分尊重各国主权的基础上平等交往。需要各国在平等善意、相互尊重的基础上,开展充分的沟通与协作,并通过各国主权力量承认国际法在国内的适用,以实现各国在国际法上的同等限制与保护。二是坚持条约必须信守原则。要求对于合法缔结的国际条约,缔约国在有效期内必须依法善意履行条约义务。从诚信、公正的角度,不仅限于遵守条约文字,更重要的是从立约精神的角度履行义务,不能以任何行为破坏条约宗旨,应全面履行条约。三是坚持尊重和保障人权原则。人权保护的最直接和最根本的责任主体是主权国家,尊重和保障人权原则应成为国内刑法修正案国际化过程中应遵守的基本原则。我国在刑法修正案国际化的立法路径上,主要集中在四个方面:（1）未成年人保护的国际化。国际公约主要聚焦在未成年人刑事责任年龄的划定,承担刑事责任的范围以及未成年人刑事责任承担方式的限制。《刑法修正案（八）》分别从对未成年人累犯制度、缓刑制度和前科封存制度三个角度的修正落实了国际公约中对未成年人从宽处理的原则和要求。（2）生命权保护的国际化。国际条约主要聚焦在死刑的废除和限制使用。我国立法机关从《刑法修正案（八）》开始对死刑制度进行改革,《刑法修正案（九）》进一步延续改革的基本方向,顺应了国际社会对于取消和限制死刑的人权保护理念。（3）打击恐怖主义犯罪的国际化。根据国际公约的相关要求和精神,我国立法机关通过《刑法修正案（三）》和《刑法修正案（九）》全面修改与补充了1997年刑法典中有关恐怖活动犯罪的条文。契合我国加入的国际条约要求和精神,将有关罪名的预备行为实行化,增设罪名,将以往作为共犯处理的犯罪行为单独作为正犯处理。犯罪圈进一步扩大,通过增设罪名或修改犯罪构成,将“结果犯”或“情节犯”的立法模式改为“行为犯”。（4）反腐败犯罪的国际化。我国通过增设利用影响力受贿罪,对有影响力的人行贿罪,对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪,修改巨额财产来源不明罪的犯罪构成和法定刑等,总体上实现了同《联合国反腐败公约》相关条款的对接,履行了反腐败的国际义务,但也存在一定的错位。第五章提出我国刑法修正案呈现刑事制裁措施多元化的趋势。笔者认为,刑事制裁措施与刑罚并非一个概念,刑事制裁措施是使犯罪行为人得到刑事制裁的具体措施,包含刑罚措施与非刑罚措施两种类型。不仅包括我国刑法典中规定的主刑和附加刑,还包括社区矫正制度、从业禁止等预防性措施以及终身监禁制度等措施。通过对法国、德国、日本和意大利多元化的刑事制裁措施的对比研究,本文认为,域外刑事制裁措施总体有三个特点:一是刑事制裁措施的层次化。域外基本上采取了犯罪分层制裁设计,根据犯罪的严重程度,从纵向上来对全部犯罪进行轻重分层,并针对轻罪和重罪采取不同制裁手段或方式。二是刑事制裁措施的多元化。传统的4个大陆法系国家对于刑事制裁制定体现了多元化的特点,同时对于每一类制裁措施的规定又较为细化,考虑到了不同的犯罪形态,力求做到罪刑适当。三是刑事制裁措施的轻缓化。各国广泛适用罚金刑,注重行为矫正,充分利用保安处分措施,显示了制裁的轻缓化。我国逐渐重视对刑事制裁措施的改革,并通过刑法修正案进一步完善了刑事制裁措施的相关立法,体现出刑事制裁措施多元化的立法趋势。一是增设预防性刑事制裁措施,二是创设终身监禁制度,三是增设社区矫正制度。刑事制裁措施多元化具有重大的现实意义:（1）现代刑罚理念发展的需要。一是刑罚轻缓化的需要,我国刑法典中的刑事制裁措施基本以重刑为主,种类偏少,也未规定保安处分等措施,使得我国刑罚轻缓化的选择余地较小。二是发挥刑罚预防目的的需要。立法机关不仅关注行为的危害性,还关注了对人身危险性的有效治理,刑事制裁措施多元化为发挥刑法功能提供了更多的选择。（2）应对犯罪发展的需要。一是需要应对严密法网带来的挑战。二是贯彻罪责刑相适应原则的需要,针对犯罪轻重的不同,需要采取轻重不同的制裁措施。（3）贯彻宽严相济的刑事政策的需要。该宽的宽,该严的严,克服从宽处理刑事制裁措施单一化的弊端。第六章讨论了我国刑法修正案的科学化完善。在刑法修改实践中,学界尚未形成统一的刑法立法观,对刑法修改实践缺乏有力的引导。在如何界定刑事犯罪的边界,如何实现刑法的自由保障机能和秩序维护机能的平衡,以及犯罪圈大小的划定等方面存在较大的争议。甚至,在刑法修改过程中,因受到不同刑法立法观的影响,导致不同时期的刑事立法呈现出不同的立法趋势。总体而言,一方秉持保守型、审慎型刑法立法观。坚持刑法谦抑原则,坚决反对刑法的过度犯罪化,反对犯罪圈的扩张。但该类立法观忽略了刑法自身发展完善的需求,忽视了社会发展的宏观背景,也忽略了国内外对于犯罪认识的巨大差异。另一方秉持积极型、预防型的刑法立法观。以社会转型、风险社会和刑法国际化为由,主张采取积极型、预防型刑法立法观。但该类立法观模糊了立法总结与立法指导的界限,将立法短暂的趋势当成指导立法的理念并不可取。与传统刑法理念背道而驰,违背了刑法谦抑性,违背了罪刑法定原则,违背了罪责刑相适应原则。错误认为刑法的积极介入为社会的刚性需求,而给不给其法律调整方式以机会。最终,不符合我国的依法治国现实国情与保障人权的时代精神。本文认为应当坚持理性刑法观,并从以下三个方面推进。一是贯彻刑法谦抑主义,纠正刑法万能主义,纠正刑法过分工具化,纠正重刑主义。刑事立法要考虑刑法介入的必要性、可行性和刑罚宽缓化。二是落实宽严相济的刑事政策,有利于刑罚报应与预防目的的统一,有利于协调有限的刑罚资源,有利于实现社会利益和个人利益的平衡。根据我国现今的国情和刑法发展的方向,有必要长期坚持宽严相济的刑事政策,将宽严相济的刑事政策刑法化,探索犯罪分层,以犯罪类型为标准适用宽严对象,持续推进刑罚的宽缓化和刑事制裁措施的多元化。三是贯彻人权保障理念。推进人权保障的刑法立法化,进一步限制和废除死刑,进一步完善特殊群体的宽缓制度,进一步完善非监禁刑。针对刑法修正案制定权的完善问题,本文提出应重构刑法修正案的制定权。刑法修正案的制定权存在较大的争议,主要围绕我国刑法修正案制定主体是以全国人民代表大会为唯一主体的“一元主体”,还是以全国人民代表大会以及其常务委员会为主体的“二元主体”?及在刑法修正案立法主体“二元主体”下,两个主体的位次和权限如何界定?全国人大常委会发挥了刑事立法的主体作用,大有架空全国人大基本法律立法权之势,并在刑法修改主体、修改限度和修改程度上存在失范的问题。一是修正案制定主体主次失序。作为刑法制定者的全国人大20年间11次刑法修改中,无一例外地被规避参与刑法的修改,全国人大的制定权意味着被虚置。二是修正案修改限度的失控。历次刑法修正案修改罪名达97个之多,所占比例高达23.15%,修改罪名的比例呈明显上升趋势,且速度较快。三是修正案修改程度的失当。从《刑法修正案（八）》开始涉及到了对刑法总则的修改,再加上因历次刑法修正案从量变带来的质变,导致刑法修改出现了程度上的失范情况,刑法的基本原则和基本制度受到了挑战。域外刑法修改的经验表明,刑法修改有且只能有唯一的立法机关,即最高立法机关行使刑法修改权利,并力行严格的立法程序。在此经验启示下,有必要将刑法修正案制定权回归全国人大。本文认为应重构刑法修正案的制定权,“二元主体”下的限权路径更为符合我国法律和现实国情的需要。限制全国人大常委会附条件的刑法修改权,即限制修改刑法总则,限制增设新罪。最终,确立全国人大制定刑法修正案为一般情况,全国人大常委会制定刑法修正案为例外情况的位次,对于由全国人大常委会制定的刑法修正案,只能限于在非常紧迫情况下对刑法分则的必要修改。
廖颖恺[3]（2020）在《我国台湾地区借名登记行为刑法规制研究》文中研究表明借名登记行为,我国台湾地区学者及实务认为系“当事人约定,一方（借名人）经他方（出名人）同意,就属于一方现在或将来之财产（借名财产）,以他方名义,登记为所有权人或其它权利人,但借名财产之实际管理、使用、收益与处分仍由一方自行为之的法律行为”,至于借名财产则包括土地、房屋、船舶、航空器、车辆、股票、存款账户、公司负责人等,此于刑事法律关系中亦多有援用。在民事法律关系中,通说认为借名登记行为性质上为劳务契约,法律效果应类推适用委任契约之规定。借名登记行为之发生,是基于当事人实际需要而创设,并经由实务不断累积之案件事实,逐渐发展而成的一种交易型态,早期学说及实务见解多以“脱法行为理论”与“是否具有正当理由之消极信托”作为借名登记行为是否有效之判断依据,近期学说及实务则变更见解,从个案中具体判断借名登记行为之内容,认为若无违反强制、禁止规定或公序良俗,且原因正当之前提下,依私法自治与契约自由原则,即赋予借名登记行为法律上效力。借名登记行为之效力,可区分为内部效力与外部效力。内部效力系指借名人与出名人间权利义务关系,亦即于借名关系存续期间,借名人负有将借名财产以出名人名义登记之义务;出名人则负有出借名义供借名人登记,并不得干涉借名人管理、使用、收益与处分借名财产,且于借名关系终止或消灭后,负有将登记名义返还之义务,若有违反,则借名人得请求出名人返还借名财产或损害赔偿。外部效力则指出名人将借名财产处分予第三人时之效力,最新实务见解基于登记名义具有公示力与公信力、保障第三人之信赖及维护交易安全而采有权处分说,即不论第三人是否恶意,均认为出名人之处分行为有效,此时,借名人仅得请求出名人损害赔偿。相较于借名登记行为在民事上系通过回复原状或金钱填补损害之方式,恢复私人间之权利义务关系,以保护民事法律关系中产生的价値或利益,刑法所保护的法益则较为广泛,亦即,借名登记行为若有侵害国家、社会的政治制度、经济制度、个人的人身权利、财产权利等法律上利益者,刑法即介入施以刑罚。也就是说,纵使借名登记行为在民事上被赋予法律上效力,仍不得侵害刑事法律保护之利益。例如出名人未经借名人同意将借名财产移转登记予第三人,因民事上采有权处分说之结果,不论第三人是否恶意,均取得借名财产之所有权,且无庸负担民事责任;然而,在刑事上,第三人若属恶意,即明知借名财产实质所有权人为借名人时,第三人可能与违背任务之出名人成立背信罪之共同正犯,应负担刑事责任。由此可知,由于民事责任和刑事责任的性质不同,二者在成立标准上也有明显的差别,即便当事人之行为在民事上无庸负担民事责任,在刑事上仍可能因侵害刑法所保护之利益而受处罚,可见在刑法保护法益的角度上,对于当事人的权益保障似较为周全。近年来,因借名登记行为在民事上日益发展,行为人常自恃该行为为法律所允许,而滥用借名登记行为作为犯罪之手段,实务曾出现之犯罪包括侵害个人法益的背信罪、侵占罪、诈欺罪、侵害社会法益的使公务员登载不实罪、伪造文书罪、填载不实会计凭证罪、侵害国家法益的逃漏税捐罪、洗钱罪、诈术投标罪及借牌投标罪等,然借名登记行为不应在民事体制下毫无限制任其发展、更不应容任行为人利用借名登记行为作为犯罪工具,基于规范国民行为、维持社会秩序、保护法益、预防犯罪、保障自由人权之刑法机能,实有必要对于滥用借名登记行为予以刑法规制。由于借名登记行为盛行于华人地区,欧美国家并无整体刑事立法,于参酌、比较国内外立法规范时,仅临近韩国有不动产登记实名法及我国台湾地区各种法规,其他国家则系基于国际协议之要求,着重于规范洗钱行为的防治与处罚,例如日本犯罪收益移转防止法、德国刑法、美国众议院2019年企业透明度法案等。韩国及我国台湾地区对于借名登记行为发展类似,惟二者对于借名登记行为之态度却大相径庭,前者要求真实权利者须实名登记,明文禁止借名登记行为,若有违反则对借名人或出名人科以“名义信托罪”之处罚,后者则基于尊重私法自治及契约自由原则之思维,而宽认借名登记行为之效力,仅依滥用借名登记行为之样态来判断应成立何种犯罪。因此,通过各国（地区）立法规范之观察,参酌我国台湾地区法令实务的现状,应可成为我国大陆以刑法规制借名登记行为的借鉴。在滥用借名登记行为成立犯罪的刑法规制上,笔者见解认为,对于滥用借名登记行为实施犯罪者,应依照犯罪行为之样态（或类型）,参酌本文所提各该罪名成立之要件界限,科以所犯罪名的刑罚。例如,在出名人处分或拒绝返还借名财产可能成立背信罪之类型中,其要件界限应以出名人之行为有无影响借名人就借名财产管理、使用、收益、处分等权利稳固而定。其论理过程为,于“借名登记法律关系存续期间,为借名人持续担任借名财产之登记名义人,使借名人能管理、使用、收益、处分借名财产,并于借名登记契约终止或消灭时,确保借名人就借名财产管理、使用、收益、处分等权利稳固”,应属出名人为借名人处理事务之范围;若出名人于借名登记法律关系存续期间擅自处分借名财产,或于借名登记法律关系终止或消灭时,积极以实质权利人自居,拒绝返还借名财产,客观上已使“借名人就借名财产管理、使用、收益、处分等权利稳固”之事实产生变动,难认其无违背任务之行为,应成立背信罪嫌。滥用借名登记行为符合犯罪构成要件后,仍有存在正当防卫、紧急避险、依法令之正当行为等阻却违法事由的可能,例如,借名人或出名人遇有借名财产遭受现在不法之侵害行为,得为避免自己或他人权利或利益受侵害,对于加害人为适当、必要之防卫行为。然而,须加以辨明者,若借名人与出名人就借名财产之买卖,系通谋虚伪意思表示,以假买卖之不实事项向地政机关申办登记,自不能主张系依法令之信托让与行为而阻却违法。至于业务上之正当行为、得被害人承诺与推定之承诺等,本文认为借名人或出名人并无可主张得该事由而阻却违法之情形。滥用借名登记行为之借名人或出名人应否负担刑事责任,以有无责任能力、是否欠缺不法意识、有无期待可能性加以判断。在责任能力部分,仍以年龄及精神状态为准。在欠缺不法意识部分,应依行为人标准观察,若无“有正当理由而无法避免”之情形,即不得主张欠缺不法意识而免除刑事责任。在期待可能性部分,应以借名人或出名人于实施行为时的客观现实状况,是否有不得不为之事实或规范等压迫情境与心理,有无当为、须为且无其它合法方式可为之情况作为参考基准,若无法期待借名人或出名人实施适法行为时,就不能对借名人或出名人行为加以非难,而无从要求行为人负担刑事责任。滥用借名登记行为,除使公务员登载不实罪、伪造私文书罪、填载不实会计凭证罪、逃漏税捐罪不处罚未遂犯外,其余各项犯罪,均有成立未遂犯之情形,至于滥用借名登记行为成立各种犯罪之共同正犯部分,原则上,仍应以行为人间是否有成立犯罪之犯意联络及行为分担予以判断,但仍应注意特别规定,例如税捐稽征法第43条系对于逃漏税捐之教唆或帮助行为特设之专条,为独立之处罚规定,故出名人担任公司名义负责人,使借名人得以利用该公司名义帮助他人逃漏税捐,借名人与出名人应构成帮助逃漏税捐罪之共同正犯。滥用借名登记行为仍有可能成立教唆或帮助犯,惟仍应依具体事实判断应否成立共同正犯。
游雯[4]（2020）在《生命权冲突中的紧急避险研究》文中指出生命权冲突中的紧急避险问题早已不再是简单的思想实验,对生命权冲突案件的处理关乎法律正义,关乎人权保障。然而,我国刑事立法对生命能否作为紧急避险的对象各执一词,刑事司法实践对生命权冲突中避险行为性质的认定、量刑判断标准的选择莫衷一是。鉴于此,理论界围绕生命权冲突中的紧急避险正当化依据展开了探讨,但无论是功利主义、社会团结义务理论,还是内置于善的正义观、法外空间理论都存在着值得商榷之处。唯有将自由平等原则与社会团结原则相结合,立足于综合性考察理论,把生命权冲突中的避险行为按照类型划分为防御型避险行为与攻击型避险行为,并将其分别置于紧急权体系之下才能找到解决该类案件的合理出路。第一章是对生命权冲突中避险行为的概述。本章第一节确定了生命权冲突中避险行为的概念,并对生命权冲突中的避险行为进行类型划分,将其划分为生命权冲突中的攻击型避险行为与生命权冲突中的防御型避险行为,后文对生命权冲突中避险行为的讨论都将围绕上述两种类型展开。本章第二节对几个主要域外国家生命权冲突中避险行为的立法及司法现状进行简要阐述,以期为在我国刑法领域中讨论该问题提供更加广阔的视域。但是,通过分析发现生命权冲突中的紧急避险问题在域外同样面临着立法及司法层面的困境,所以我国对于该问题所产生的争议无法通过学习借鉴域外的立法与司法经验得以解决。第二章评析了刑法学界围绕该问题所产生的有关正当化依据的探讨,并提倡将以自由平等原则与社会团结原则两者为支柱的综合性考察理论作为生命权冲突中紧急避险的正当化依据。本章第一节聚焦于域内外学者针对生命权冲突中紧急避险的正当化依据所展开的激烈讨论,包括功利主义、社会团结义务理论、内置于善的正义观、法外空间理论、综合性考察理论多种不同观点,并对上述观点进行评述。本章第二节提倡将综合性考察理论作为生命权冲突中紧急避险的正当化依据,对该观点进行论证,并对可能出现的质疑进行提前回应,进而肯定在对生命进行防御型避险时,若被避险人的生命法益保护必要性下降,则不得已牺牲的危险制造者的生命法益与避险人所保护的生命法益之间并未明显失衡,避险人成立阻却违法的紧急避险;在对生命进行攻击型避险时,避险人的避险行为不具有合法性,该行为不能成立阻却违法的紧急避险,只能考虑将期待可能性作为阻却该行为责任的出罪事由。第三章在将综合性考察理论作为生命权冲突中紧急避险的正当化依据的前提下,结合具体案例,进一步探究综合性考察理论视域下生命权冲突中紧急避险成立的标准。本章第一节认为在对生命进行防御型避险时,只有当被避险人处于被牺牲的特定地位、被避险人有牺牲其生命的同意或者避险人处于预防性紧急避险情形时,被避险人的生命法益保护必要性下降,避险人不得已所牺牲的危险制造者的生命法益与避险人所保护的生命法益之间并未明显失衡,此时避险人对生命进行的防御型避险行为是阻却违法的紧急避险行为。本章第二节主张在对生命进行攻击型避险时,只有当避险人受到胁迫或避险人处于“挡箭牌”情形时,避险人不具有期待可能性,避险人存在责任阻却事由,此时避险人对生命进行的攻击型避险行为是阻却责任的紧急避险行为。
童斯楠[5]（2020）在《违法性认识错误法律效果新论》文中提出在当代中国,法律认识的欠缺是否以及如何影响犯罪的成立愈来愈成为理论与实践关注的重点议题。在挥别违法性认识不影响刑法归责的观念后,关于违法性认识错误的法律效果,责任说与故意说各执一词。故意说与责任说之争,涉及到以下三个问题:（1）故意的认识对象;（2）刑法错误的处理规则;（3）对待责任原则的态度。第一部分讨论故意的认识对象。本文认为,故意的认识对象仅限于不法构成要件事实,违法性认识在故意的认定中并不具有独立地位,它依附于行为人对不法构成要件事实的认知。所谓不法构成要件事实,是指行为发生了符合构成要件的法益侵害或危险结果。责任说将故意的认识对象界定为与违法性评价相割裂的构成要件事实,这种观点难以经受住刑法理论的拷问。而故意说所担心的问题,依照本文的立场均能得到妥当地解决。第二部分处理错误的分类规则。责任说基于犯罪阶层的划分而区别构成要件错误与违法性认识错误,对于构成要件错误,采取的是认识原则,亦即审查行为人对于构成要件所规定的事实情状,在主观认识与客观事实之间所出现的,是否以及多大程度上的出入偏差。对于违法性认识错误则采取的是责任原则,不但以不知法律为前提,而且进一步追问不知法律的原因是否为行为人能够避免。按照故意说,构成要件错误与违法性认识错误只是广义上违法性认识错误的不同来源与类型,刑法上唯一重要的错误仅限于违法性认识错误。本文认为,违法性认识错误法律效果的判断应当遵循事实认识错误的处理机制。第三部分表明对责任原则的态度。责任原则是刑事法治的铁则,其确立本身就是为了防止国家权力以预防犯罪为名而过度侵犯公民自由。责任说对责任原则所做的软化处理缺少正当化根据。故意说虽然标榜自己与责任原则契合,但是其暗中通过事物性思考的方式扩张刑法处罚范围,其在刑罚权的射程上与责任说并无本质差别。第四部分详细展开本文所持的观点。行为人对法的误认既可能对故意的成立毫无影响,也可能是事实认识错误而阻却故意与犯罪的成立。连接两者的管道是:行为人是否具有实害结果的认知。如果行为人虽然不知法或对法产生误解,但是已有实害结果之认知,那这就仅仅只是一个法律认识上的偏差,它不会影响到故意的认定。违法性认识错误至多只会影响行为人责任上的非难程度。而当这种法律认识的偏误,已经影响与遮蔽了行为人对其行为实害结果的认知,这就是一个事实认识错误,应当直接排除故意。以此观之,不可避免的违法性认识错误直接阻却不法故意,责任说所适用的情形仅限于可避免的违法性认识错误。
夏陈婷[6]（2020）在《行政犯的行政处罚与刑罚流动机制研究》文中指出当前行政犯的犯罪圈扩大化与行政犯的刑罚设计趋重的矛盾比较突出,一方面随着社会行政治理水平的提高,越来越多的行政违法行为被纳入刑法规制范围;另一方面基于制度设计和社会管理成本的考量,行政犯的法定刑相对于自然犯而言偏高,以致于行政犯的判决刑畸重的情形屡见不鲜。在笔者看来,纵观世界各国刑法的发展过程,犯罪化与非犯罪化是并生问题而非单一的发展趋势,即在犯罪化的过程中伴随着旧类型行为的非犯罪化和新类型行为的犯罪化。犯罪圈的调整取决于社会价值观的变动,而社会价值观保持恒变趋势,犯罪圈的不断调整也是应有之义。总之,刑法的发展历程必然是犯罪化与非犯罪化共同发展的过程,在社会环境剧烈改变的前提下,强求限制犯罪化进程或刻意缩小犯罪圈未必都是适宜刑法发展的最好选择。在充分实现刑法的功能和价值的前提下,均衡发展非犯罪化及刑罚替代措施是缓和不可避免的犯罪化所带来的负面效果的有效方式。鉴于行政处罚适用的频繁性以及与日常生活的高度关联性,行政处罚能够在思想和法律效果方面更深刻地影响行为人的主观思想和客观行为,其在维持法秩序过程中的地位和作用应当得到充分重视。同时在低关联法益行政犯中,行政处罚可以成为刑罚的构成要素,体现为行政处罚→刑罚进程,同时行政处罚作为影响应受处罚性的要素,可以作为刑罚解除事由,体现为刑罚→行政处罚进程。因此,可以在限定的行政犯种类中尝试构建行政处罚与刑罚的双向流动机制,在确定的范围内实现处罚的流动,为行政犯罪的刑罚替代措施提供不同的选择。第一章我国行政犯的分类研究旨在研究和明确行政处罚与刑罚流动机制的运行范围。分类研究的价值和意义在于为进一步理解和解决问题提供逻辑前提,法学分类研究也应当服务于特定的研究目的和应用目标。由于传统的行政犯分类法不能很好地解决本文讨论的双罚流动机制运行前提问题,同时由于我国犯罪认定采用“定性+定量”模式并随着加重要素的升量而提高法定刑,现有的行政犯在同一罪名中也存在类型不同的情形,刑法条文中以“行政违反+加重要素”方式规定的犯罪,都具备自然犯或刑事犯的特征,不是本文讨论的行政处罚与刑罚流动机制的运行范畴。有学者认为“法益性的欠缺”是法定犯（行政犯）的先天缺陷,理由在于法定犯（行政犯）是单纯违反禁止规范的犯罪,是对国家规定的单纯不服从,并没有实质地侵害法益。但该观点忽视法益本身是变动的函量,行政不法本身就是侵犯法益的行为,只是在将行政不法纳入刑事不法的范畴时,需要考量时代变化导致的价值迁移,因此,行政犯的问题不在于“法益性的欠缺”,而是如何准确界定行政犯侵犯的法益。因此,本文按照行政犯的要件行为与侵犯法益的关联程度,即根据“行为与法益侵害之间可通过自然科学证实的抽象的引起与被引起的关系”,现有的行政犯大致区分为低关联法益类行政犯和高关联法益类行政犯,其中低关联程度类行政犯仅指没有造成实际损害后果的抽象危险犯,包括大量具有侵犯或威胁法益保护可能性的行为、大量同类行为聚合造成法益侵害的行为以及侵犯法益行为的预备犯等;而高关联程度类行政犯指的是造成具体损害后果的实害犯或者具备实害犯与具体危险犯、抽象危险犯要素的复合型犯罪。按照上述分类,以“行政违反+加重要素”方式规定的行政犯罪名按照罪质程度可以区分为低关联法益类行政犯和高关联法益类行政犯,对之可以采用不同的处置措施。相较于高关联法益类行政犯,低关联法益类犯罪的刑事不法内容较少,尽管其创设法律所不容许的风险,但因为欠缺实然的损害后果,因此可以通过其他相应措施降低或解除其创设的风险,可以考虑通过行政处罚措施解除刑罚适用。第二章行政处罚作为刑罚成立条件的进程和法理依据旨在阐释行政处罚和刑罚流动机制中行政处罚向刑罚的流动趋势。参照德国刑法关于刑事不法和行政不法界分理论,分析和阐释行政处罚在行政犯刑事违法性认定中的地位和作用。行政处罚的不法内容主要表现为行政违法行为造成的客观危害后果和行政违法行为人的主观罪过和人身危险性。从客观危害来看,行政处罚之后的同类行为表明行为次数已然达到两次以上,而两次以上的同类行为的客观危害主要表现为量的积累;从主观罪过来看,在行政处罚之后仍然实施同类行为,表明行为人在明知行为违法的前提下,仍然没有放弃违法行为的主观意愿,其对法律规定的漠视与否认,表明其人身危险性随着其实施同类行为的次数呈现递增的状态。我国刑事不法认定的构成要件理论主要从实施行为的行为要素和责任要素角度进行界定,更多的是从客观角度进行评判,但是对行为人的主观要素评价不足。作为替代措施,以行政处罚作为认定刑事不法的条件则可以从主观评价角度更好地弥补犯罪构成要件理论的不足。在肯定行政处罚作为认定行政犯刑事违法性的合理性的基础上,本章梳理行政处罚分别作为立案追诉条件、法定刑升档条件、在法定刑幅度内从重处罚条件、认定行为人主观明知的条件的司法适用,通过对比研究发现行政处罚在刑事不法认定中应用广泛,在补足行政犯的主观认定方面发挥重要作用。本章继续讨论在行政处罚作为刑罚成立条件的进程中,行政处罚和刑罚可能存在包容关系和并列关系,即行政处罚既可以成为刑罚成立条件,也可以和刑罚并罚。行政处罚能够作为刑罚成立条件,或者和刑罚并罚,其根本原因在于行政处罚的补充性,即行政处罚作为尚未达到犯罪标准的行政违法行为的法律效果,与作为达到犯罪标准的刑罚法律效果达成法律制裁手段的衔接,因此行政处罚可以作为刑罚的补充手段,对未及刑罚或刑罚不及的轻微法益侵害进行规制。同时,累犯制度的合理性论证同时为行政处罚作为刑罚成立要素的论证提供参照路径,即将行为人的主观恶性和人身危险性共同作为行政处罚与刑罚的包容关系的前提,对再次实施同类违法行为入刑的基础是行为人拒不悔改的主观意识和持续升级的人身危险性。随着罪量的升级,行为人应当承担的责任也随之升级,表明行政处罚向刑罚的流动,刑罚作为行政处罚的加重处罚,体现了人身危险性作为从重处罚正当性依据的思想。而行政处罚与刑罚的两种关系均未违背重复评价原则,原因在于无论国际公约抑或国家宪法规定均将否定性评价限于刑事程序及刑事制裁,同时行政处罚和刑罚两种制裁方式并未构成同质处罚,行政处罚不能达到和刑罚惩罚的相同效果,其本身不是被禁止的重复评价内容,只有和刑罚发生同等法律效果的部分才应予以排除。第三章行政处罚作为刑罚解除事由的进程和法理依据旨在阐释行政处罚和刑罚流动机制中刑罚向行政处罚的流动趋势。本章以《刑法》第201条第4款逃税罪的“初犯免责”条款为例,讨论行政处罚的履行作为免于刑事责任的事由的理论依据。依照德国刑法的客观处罚条件说,行政处罚作为实行行为的事后措施,行为效力在于其及时弥补实行行为造成的侵害后果,溯及性地消除已经成立的应受处罚性,由此具备解除刑罚的优势评价,应当予以正面肯定并获得刑罚的豁免。从理论选择上来看,该条款的刑法教义学释义应当适用刑罚解除事由（事后的解除）,而非目前通识的刑罚阻却事由（伴随的阻却）。而个人之刑罚解除事由和应受处罚性的客观条件一样,都是犯罪论机制之外的影响定罪量刑要素,但是不同于应受处罚性的客观条件理论,其没有直接影响犯罪的罪责构成。即在不影响刑事当罚性的前提下,立法者为行为人架设一座可以返回的“金桥”,不予追究行为人的刑事责任。从刑罚目的的合理性角度消除其刑事要罚性,免除行为人的刑罚负担,体现了衡平社会矛盾、恢复社会秩序的刑事政策目的和价值导向。通过梳理我国刑法相关规定,可以发现个人之刑罚解除事由理论适用的痕迹,说明我国立法者在行为刑法的犯罪论前提下,肯定行为人主动修复被破坏的社会关系主观悔过态度和客观挽损行为的价值,但适用过程中常常被作为司法活动中的酌定从轻处罚情节,未将刑事刑事要罚性讨论纳入立法框架。因此,有必要进一步扩大该理论的立法适用范围。回到双罚流动机制的构成,行政处罚之所以能够发挥解除刑罚的效力,根本原因还是行政处罚和刑罚具有同质性。行政处罚不包括主观责任要件,不需要对行为人的主观认识内容进行判定,因此行政处罚可以作为独立的影响行为罪责内容的客观因素,对符合罪责原则的实行行为可以通过事后行政处罚的履行,作为消除实行行为的刑事要罚性的依据,因此免于刑事处罚,实现罚的流动。在低关联法益类行政犯罪中,由于没有造成实际损害后果,对法益造成的侵害体现为造成法益侵害的危险,因此具备法律效果可以修复的空间,即通过对行为人的行政处罚,可以相应在限度范围内溯及性地消除行政犯罪行为的刑事要罚性,进而使得行为人得以免除刑事处罚或者免于刑事追诉。第四章行政处罚作为刑罚解除事由之于行政犯解除刑罚的实践意义,通过对比研究行政处罚解除刑罚和行政犯出罪的不同法律效果,明确行政处罚作为解除刑罚事由仅是刑事可罚性欠缺下的刑罚解除,但不影响刑事违法性的成立,与行政犯出罪情形中的刑事违法性的不成立存在本质差异。因此,双罚流动机制中刑罚向行政处罚的流动趋势不是实质出罪,而是附条件的免罚处置。在行政处罚作为刑罚解除事由进程中,行政处罚作为实行行为的事后措施,其中体现了行为人的主观补救意愿和客观挽回效果,同时承担解除刑罚事由的功能。行为人事后行为作为影响刑罚因素,表明行为人的参与度更高,能够鼓励行为人更加积极地履行行政处罚,从而获得解除刑罚的机会。因此,从经济性的角度来看,行政处罚作为刑罚解除事由进程很好地体现了刑罚的合目的性价值和特别预防功能,同时其没有破坏对实行行为进行评价的罪责原则,具有较高的司法经济性,可以相应扩大在行政犯中的立法适用。当前犯罪圈不断扩张趋势尽管体现了立法者“严而不厉”的立法思想,但是刑事立法的浮躁情绪并不能真正解决社会快速转型带来的社会问题,犯罪圈的扩大尤其行政犯的不断增多并没有大幅增强民众对法秩序的信赖度和满足感,缓和深层社会矛盾,相反,过度刑罚化的负面作用正在不断放大。当前行政犯犯罪圈扩大主要表现为预防性刑法的滥用和刑罚适用的提前化,这些无疑与刑法谦抑性是相悖的,应当在一定的范围内予以修正。而行政处罚作为解除刑罚手段的立法模式,则可以在一定程度上缓解行政犯扩容的压力和负面影响。刑事出罪路径有限,但是行政处罚作为解除刑罚事由可以灵活适用,应是应对犯罪圈扩大化趋势的应然之举。罗克辛教授曾经提出在刑罚和保安处分之外,是否能够考虑将“赔偿”（Wiedergutmachung）作为新的惩罚形式,发展作为“刑法的第三条道路”。本文设计的双罚流动机制正是上述思想的体现,以行政处罚作为解除刑罚事由,从本质上实现了刑罚目的,具有重新社会化功能,同时能够避免或减轻刑罚的负面效果。对于主观恶性及犯罪情节均不是十分严重的犯罪人来说,行政处罚为其提供重新社会化的机会,同时其能够更加珍惜因为主动行政处罚而免除刑罚的机会,避免对刑罚的震慑作用麻木无感。同时,刑法的辅助性原则为其提供了法律政策方面的合理性基础,由于罪责原则的支配,在将行政处罚作为“第三条道路”来减轻刑罚或代替刑罚时,行政处罚与未减轻的刑罚相比,能够使刑罚目的和被害人的需求得到同样的或者更好的实现和满足。第五章行政处罚和刑罚的双向流动机制的组成内容和流动机理也是本文立论的核心,讨论证成行政处罚→刑罚进程和刑罚→行政处罚进程的合理性和限度性。该双罚流动机制的理论前提在于行政不法与刑事不法的界限本身的模糊性和不稳定性,即行政犯罪的刑事不法来源自行政不法,同时也有根据立法政策和社会价值观的迁移变动而将刑事不法转化为行政不法的需求。行政处罚和刑罚分别作为行政不法和刑事不法的制裁方式,相应也就具备相互转换的前提和理论依据。应当注意的是,流动机制构建的范围应当限于低关联法益类行政犯。同时,在双罚的流动过程中,应当严格遵循罪刑法定原则、责任主义原则和罪刑均衡原则。在双罚流动机制中,相对于刑罚而言,行政处罚在罚的流动趋势中居于主动地位,作为推动罚的流动进程的积极因素,直接影响行政犯罪的刑罚成立与解除。刑罚在双罚流动机制中居于被动地位,原因在于刑罚的不可避免性、刑罚内容的消极性和刑罚的限度性规则。正是因为行政处罚在双罚流动机制中的主动地位,行政处罚的能动作用限度被视作罚的流动“奇点”,即在“奇点”位置,罚的流动趋势发生转折或者递进变化,表现为由行政处罚转化为适用刑罚,或者由刑罚转化为适用行政处罚。行政处罚能动作用限度在于其仅能对比例限度内的刑事要罚性进行解除,不得超出自身所能规制的不法内容范围。同时作为运行机制,双罚流动机制应当保持其机制的平衡性和开放性,在一定程度上扩大行政处罚作为解除刑罚事由的适用范围,并且随着行政犯罪名的扩容而逐渐扩大机制的适用范围。第六章双罚流动机制的功能与价值主要讨论构建行政处罚和刑罚流动机制的价值和意义。从法律依据来看,双罚流动机制是《刑法》第37条的总则性规定在部分行政犯罪中的适用。但相对于原规定关于“犯罪情节轻微”要件的语焉不详,该机制不但没有逾越或违背该规定的范围,相反能够充分考量主客观因素在刑罚适用中的影响,在一定程度上弥补原规定对适用范围仅限于犯罪行为的客观条件忽略行为人的主观条件在刑罚适用中的影响的缺陷。双罚流动机制以行政处罚的介入作为考察行为人主观态度的依据,使得原本完全由法官决定是否“不需要判处刑罚”的事项有了明确的客观标准,确保法官的自由裁量权能够得到有效监管,不致被任意滥用。双罚流动机制本质上属于刑罚适用制度,意在探讨不同条件下行政犯罪行为的处遇措施和法律效果,充分考量犯罪情节的客观条件和认罪悔罪的主观条件在犯罪人的处遇措施选择中发挥的作用。对于行政犯罪人而言,行政责任相较于刑事责任更容易达到预防犯罪的目标,同时可以避免监禁刑对偶犯初犯的行政犯罪人造成“监狱化”的不利影响。现有的行政犯的处遇措施种类单一,没有与其犯罪特征相对应的法律效果可供选择,不利于实现教化教育和预防犯罪的目的。本文倡导的双罚流动机制是低关联法益类行政犯的刑罚适用指引,主张以行政处罚的方式作为刑罚解除事由,可以适度拓宽行政犯的非刑罚性处遇途径,不但有利于实现刑罚预防和教育功能,同时符合当代以刑罚替代措施和罚金刑作为刑罚主体的刑罚改革趋势。同时,双罚流动机制的引入符合刑法的谦抑性原则,同时也可以在一定程度上避免司法擅断。适用双罚流动机制,既可以进一步扩大立法适用,同时对于已有的立法案例也可以进行评价和修正,促进刑罚论的合理发展。第七章余论本文所倡导的行政处罚与刑罚的流动机制仅是理想模型,目的在于通过行政处罚作为行政犯罪入罪和免刑的影响要素,实现行政犯罪的入罪与免刑的数量平衡,从立法上为缓解行政犯罪罪名增多和入罪门槛降低所带来的刑法正义性危机提供可行性方案,意图通过调整和规范刑罚适用机制促进刑法预防犯罪价值的发挥以及刑法防卫社会的基本目的的实现。但从现有的立法案例来看,行政处罚分别作为行政犯罪的刑罚构成要素和刑罚解除事由的罪名数量远未达到量的平衡,行政处罚作为低关联法益类行政犯罪的刑罚解除事由的立法例数量极为有限,目前仅限于逃税罪的“初犯免责”条款。这与我国刑法随着社会转型出现的刑罚提前化和法益抽象化趋势所引发的普遍双罚流动机制本质上属于刑罚适用制度,意在探讨不同条件下行政犯罪行为的处遇措施和法律效果,充分考量犯罪情节的客观条件和认罪悔罪的主观条件在犯罪人的处遇措施选择中发挥的作用。对于行政犯罪人而言,行政责任相较于刑事责任更容易达到预防犯罪的目标,同时可以避免监禁刑对偶犯初犯的行政犯罪人造成“监狱化”的不利影响。现有的行政犯的处遇措施种类单一,没有与其犯罪特征相对应的法律效果可供选择,不利于实现教化教育和预防犯罪的目的。本文倡导的双罚流动机制是低关联法益类行政犯的刑罚适用指引,主张以行政处罚的方式作为刑罚解除事由,可以适度拓宽行政犯的非刑罚性处遇途径,不但有利于实现刑罚预防和教育功能,同时符合当代以刑罚替代措施和罚金刑作为刑罚主体的刑罚改革趋势。同时,双罚流动机制的引入符合刑法的谦抑性原则,同时也可以在一定程度上避免司法擅断。适用双罚流动机制,既可以进一步扩大立法适用,同时对于已有的立法案例也可以进行评价和修正,促进刑罚论的合理发展。余论本文所倡导的行政处罚与刑罚的流动机制仅是理想模型,目的在于通过行政处罚作为行政犯罪入罪和免刑的影响要素,实现行政犯罪的入罪与免刑的数量平衡,从立法上为缓解行政犯罪罪名增多和入罪门槛降低所带来的刑法正义性危机提供可行性方案,意图通过调整和规范刑罚适用机制促进刑法预防犯罪价值的发挥以及刑法防卫社会的基本目的的实现。但从现有的立法案例来看,行政处罚分别作为行政犯罪的刑罚构成要素和刑罚解除事由的罪名数量远未达到量的平衡,行政处罚作为低关联法益类行政犯罪的刑罚解除事由的立法例数量极为有限,目前仅限于逃税罪的“初犯免责”条款。这与我国刑法随着社会转型出现的刑罚提前化和法益抽象化趋势所引发的普遍焦虑感产生严重背离,因此有必要在罪刑法定原则指导下继续扩大双罚流动机制的适用范围,在责任主义原则和罪刑均衡原则的支配下明确行政犯的刑罚正当化理由,对于不值得科处刑罚的行为人采用行政处罚作为替代措施,确保被处罚的行为人罪刑相称,罚当其罪。
欧阳淑[7]（2020）在《转化型抢劫罪研究》文中指出关于转化型抢劫罪,各国的刑法规定各不相同。本文主要分五章对转化型抢劫罪进行简单的分析。第一章是本文的绪论。该部分着重从三个视角对转化型抢劫罪进行论述。它们分别是转化型抢劫罪的选题背景及现状、研究目的、研究意义。第二章讲了转化型抢劫罪的立法概况和立法意义,分别从德国、日本和我国关于转化型抢劫罪的立法概况和立法意义进行阐述。第三章重点从转化型抢劫罪的形成特征出发,讲了转化型抢劫罪先行行为的范围、暴力的表现形式、当场存在的困境及原因分析、该罪的主观目的分析。第四章从刑法中的犯罪既遂、犯罪未遂、犯罪中止的犯罪形态的角度具体分析了转化型抢劫罪的各种犯罪形态。从而对该罪的犯罪形态有了更深刻的认识。第五章主要是从司法认定的角度对转化型抢劫罪的体现进行阐述以及对转化型抢劫罪的立法缺陷提出相应的完善建议,以此来更好地指导司法实践。刑法中根据犯罪的情节和犯罪的结果可以把犯罪分为情节加重犯和结果加重犯。由于转化型抢劫罪的复杂性,本文对各个疑难点进行了详细的分析。特别是该罪的几种转化情形。在分析的基础上认真的思考,最终得出自己的结论。通过本文对该罪的分析,对各种犯罪的分析也有一定的借鉴意义,能够以点带面的强化司法实践中对某类犯罪的分析。
刘纯燕[8]（2020）在《刑法中的指使他人作伪证研究》文中指出妨害作证罪中的指使他人作伪证这一构成要件行为与教唆伪证行为密切相关,具有单独研究的价值。在我国《刑法》中,与指使伪证行为有关的罪名主要是伪证罪和辩护人、诉讼代理人妨害作证罪。经过对各罪构成要件的解释,可以认为辩护人、诉讼代理人妨害作证罪与妨害作证罪之间形成法条竞合的特别关系。指使伪证型妨害作证罪的研究重点是其与伪证罪（教唆犯）之间的关系。辨明二者关系的核心是认定指使伪证型妨害作证罪的性质,认定其性质的前提是对“以暴力、威胁、贿买等方法指使他人作伪证”作出实质解释。虽然“指使”和“教唆”不能绝对等同,但是“指使”有“以暴力、威胁、贿买等方法”作修饰,含义已经大为扩张,与“教唆”的内涵相差无几,这一行为可以理解为教唆伪证行为。指使伪证型妨害作证罪是伪证罪（教唆犯）的正犯化,对于教唆伪证行为应直接适用妨害作证罪。指使伪证行为正犯化这一特殊的立法现象在刑法总论部分涉及共犯理论,在刑法分论部分涉及伪证罪与妨害作证罪。共犯处罚根据中的混合惹起说以及共犯的固有不法,可以为这一正犯化立法提供学理基础。构成要件保护法益的重要性以及证人证言的证据特点,可以为这一正犯化立法提供事实基础。本犯指使他人为自己作伪证的行为需要单独讨论可罚性。传统观点在论述本犯指使伪证行为的可罚性时采取的期待可能性理论存在一定程度的模糊性。指使伪证型妨害作证罪已经着眼于指使伪证行为的固有不法而将其正犯化,并且没有对犯罪主体进行限制。在我国《刑法》的语境下,本犯指使他人为自己作伪证的行为构成犯罪,应以妨害作证罪论处。确定指使伪证型妨害作证罪的既遂标准应考虑指使伪证行为给国家审判公正造成的危险程度。指使伪证型妨害作证罪的既遂标准是行为人的指使伪证行为使他人作出伪证。为了限制本罪的可罚性,宜在个案中附加“情节严重”的操作标准,对于“情节显着轻微危害不大”的指使伪证行为不应以犯罪论处。
陈百顺[9]（2020）在《挪用资金罪研究》文中研究说明为了准确地惩罚挪用资金罪,我们需要加强对挪用资金罪的犯罪构成、共同犯罪和刑罚裁量等方面问题的研究。挪用资金罪的客体是单一客体,即单位的资金所有权。在挪用资金罪的客观方面,挪用中的“挪”足以侵害法益,而“用”是主观方面要素,因此,“挪而未用”可成立挪用资金罪的犯罪既遂。在犯罪数额的计算上应当坚持对三种情形分别定罪量刑,视每种情形是否达到独立入罪条件可分为“数罪并罚”或“合并计算量刑”。变现后的数额计算要区分变现方式。以“归还之日”判断三个月的最后期限更为合理。挪用资金罪的犯罪主体是基于单位的委托而主管、管理或者经手资金的人员。劳务人员及基于委托合同的受托人通常不能成为挪用资金罪的主体,合伙企业的合伙人可以成为挪用资金罪的适格主体。营利性单位为谋取单位整体利益的单位犯罪应对其加以规制并对单位进行刑事处罚。挪用资金罪属于目的犯,是以非法使用为目的,犯罪动机是为自己或他人谋利或对单位进行报复。在主观犯意和客观行为同时具备的情形下,不归还挪用资金的行为应以职务侵占罪予以惩处。在挪用资金罪的共同犯罪中,下属因上级指示挪用资金的行为成立共同犯罪。本单位以外的人员可成为挪用资金罪的共犯。挪用人与使用人对资金用途认识不一致不影响共犯的成立,在挪用人不构成犯罪的情况下,使用人的行为也可独立构成本罪。目前,挪用资金罪在刑罚裁量方面存在不少问题,我们应细化挪用资金罪中的自由刑,增加财产刑中的罚金和没收财产;为了使挪用资金罪的量刑更准确和公正,在量刑规范化改革中应将挪用资金罪纳入其中。
王冠[10]（2020）在《论社会危害性的去罪功能》文中提出社会危害性是传统刑法理论的基本概念。本文试图对这一传统概念的细致梳理,给出新的内涵,并由此展开社会危害性去罪功能的挖掘和体系构建。简而言之,命题核心包括以下几点:第一,叙述当前我国刑法理论中应如何界定社会危害性概念?以及如何判断应受刑罚惩罚的社会危害性?第二,提出社会危害性具有去罪功能。刑事违法性是形式判断标准,社会危害性是价值判断依据。刑事违法性是入罪的规范评价,而社会危害性是去罪的价值评价。第三,论证社会危害性去罪功能的体系定位,与犯罪概念、犯罪构成、犯罪阻却事由是何种关系?第四,阐述社会危害性去罪功能常见的表现类型。除去导论与余论外,本文共有六个章节构成,具体如下:导论部分,概述社会危害性理论及去罪理论的研究现状,并简单介绍本文的研究视角和研究方法。第一章是社会危害性概念的梳理和反思。从词源考据和历史沿革的角度对社会危害性概念在刑法上的起源进行了梳理,厘清了社会危害性在前苏联刑事立法上的演变,简述社会危害性理论在前苏联和主要欧洲大陆国家刑法史上的发展,为社会危害性理论研究作了铺垫。简论我国对社会危害性理论的引入和承继的政治原因和法律原因。第二章主要是厘定社会危害性概念。我国刑法是以社会本位观为基本价值观的。在社会本位刑法观的指导下,社会危害性是指对维护社会整体生存和发展所需要的公共利益的客观损害。社会危害性以客观损害为核心要素是修正刑法客观主义的逻辑延续。基于修正的客观主义刑法立场,刑法中的社会危害性应该客观化,不应包含人身危险性等主观要素。以社会本位刑法观为价值取向,以修正刑法客观主义为基本立场,从二次违法性原理的角度论证了社会危害性不会导致罪刑擅断、不会影响刑法人权保障机能的实现,进而不应被逐出注释刑法学。第三章提出社会危害性具有去罪功能。社会危害性与刑事违法性是内容与形式、价值评价与规范评价、动态评价与静态评价的关系。无论刑事立法上的归纳逻辑,还是刑事司法上的演绎逻辑,均导致刑事违法性评价具有不周延性。正是因为刑事违法性评价的不周延性,所以存在具备刑事违法性但欠缺可罚的社会危害性。因此,在犯罪认定中需要以社会危害性作为价值判断依据,进而发挥其去罪功能。无论是国外刑法理论中的实质违法性与可罚的违法性理论,还是我国刑法中的“但书”规定和构成要件实质化,均说明了社会危害性在犯罪认定原理上具有去罪功能。第四章是论证社会危害性作为去罪的价值判断依据应当如何具体把握。以损害为核心的社会危害性概念本身具足规范性、实体性、刑法专属性,且具有相对明确的判断标准,能够充当犯罪认定体系中的独立价值判断机能,不应当予以抛弃。社会危害性是对社会利益的侵害,本质是一种损害。因此,社会危害性的判断依据仍然是损害。在刑事立法层面,进入刑法评价视野的损害行为依然是需要按照前置法穷尽且无效规则予以判断,即在处罚种类和处罚程度均用尽尚不能达到规制效果时,才能认定其具有刑法上的社会危害性,进而予以审慎考察适用刑罚。在刑事司法层面,犯罪认定依然需要依据追诉标准和客观损害,实质地判断是否存在刑事立法时所预设的可罚社会危害性。如果没有,则应予以去罪化处理。第五章是社会危害性去罪功能的体系定位。四要件理论模式下,犯罪构成是犯罪认定的唯一标准和规格,故而社会危害性不应在犯罪构成之外发挥其去罪功能。反之,则违背罪刑法定原则,容易导致肆意入罪的风险。社会危害性应作为犯罪构成内部犯罪客体要件的去罪功能评价要素。否认犯罪构成中社会危害性作为去罪要素,则会导致“但书”无用。在四要件犯罪构成体系中,刑事违法性先于社会危害性判断,刑事违法性是入罪判断,而社会危害性是去罪判断。社会危害性去罪功能可以对进入犯罪圈行为进行去罪化,一定程度上矫正了过度刑法或者刑法万能主义的弊端。对于前置法与刑法的法律价值冲突,刑法以社会危害性为自身的价值判断依据,有时可以得出前置法不一样的价值判断结论,即社会危害性去罪功能。社会危害性去罪功能与“但书”属于“表里关系”,社会危害性去罪功能是犯罪构成价值否定判断功能的集中体现,理顺了“但书”与犯罪构成的冲突。犯罪阻却事由正是因为满足了社会危害性去罪功能要素,所以不符合犯罪构成,进而阻却了犯罪的成立。第六章是社会危害性去罪功能的具体表现类型。对于预备犯,预备犯处罚范围包括:一是预备行为所针对的是刑法重大利益,如针对国家利益、公共安全、重大人身利益等。二是预备行为本身属于情节恶劣、情节严重的程度。三是预备行为停止属于极为偶然的客观因素,预备行为通常情况下具有极高的概率发展成为着手以后的实行行为。四是预备犯的犯意较为坚定,虽因客观原因被迫停止,但仍会再次寻找机会继续实施未完成的犯罪行为的。对于上述以外的预备犯,不具有可罚的社会危害性,应予以去罪化处理。对于未遂犯,预备行为实行化类犯罪的未遂犯、帮助行为正犯化类犯罪的未遂犯,均应予以去罪。对于中止犯,没有造成损害的犯罪中止,同时具备其他从轻或者减轻处罚情节的,也应予以去罪化处理。预备阶段的犯罪中止,本身不具有致害的可能性或者可能性极小,不仅不值得科处刑罚也不值得予以定罪。对于教唆行为和帮助行为,教唆行为和帮助行为的从属性表明其具有去罪的空间。被教唆者犯意没有转化为行为之前的教唆未遂、教唆预备、教唆中止均不具有可罚的社会危害性。并非所有的帮助行为均具有可罚的社会危害性,帮助行为可罚社会危害性的判断依据可以从是否存在密切而确定的共同犯意联络、利益侵害的当场特征、紧密的促进作用等方面予以把握。对于不具有可罚社会危害性的帮助行为,应该予以去罪化处理。对于抽象危险犯的认定,在刑事违法性层面完全接受行政不法的判断标准,不作针对性的价值判断,而是将某些情况下的价值否定判断交给犯罪客体中的社会危害性要素去评价。当行政不法标准与刑法的价值判断（社会危害性判断）不一致时,应当以不具有刑法上可罚的社会危害性为由而评价为不符合犯罪构成,进而去罪化。
二、刑法基本原则新论（论文开题报告）
（1）论文研究背景及目的
此处内容要求：
首先简单简介论文所研究问题的基本概念和背景，再而简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题，并提出你的论文准备的观点或解决方法。
写法范例：
本文主要提出一款精简64位RISC处理器存储管理单元结构并详细分析其设计过程。在该MMU结构中,TLB采用叁个分离的TLB,TLB采用基于内容查找的相联存储器并行查找,支持粗粒度为64KB和细粒度为4KB两种页面大小,采用多级分层页表结构映射地址空间,并详细论述了四级页表转换过程,TLB结构组织等。该MMU结构将作为该处理器存储系统实现的一个重要组成部分。
（2）本文研究方法
调查法：该方法是有目的、有系统的搜集有关研究对象的具体信息。
观察法：用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。
实验法：通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。
文献研究法：通过调查文献来获得资料，从而全面的、正确的了解掌握研究方法。
实证研究法：依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。
定性分析法：对研究对象进行“质”的方面的研究，这个方法需要计算的数据较少。
定量分析法：通过具体的数字，使人们对研究对象的认识进一步精确化。
跨学科研究法：运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。
功能分析法：这是社会科学用来分析社会现象的一种方法，从某一功能出发研究多个方面的影响。
模拟法：通过创设一个与原型相似的模型来间接研究原型某种特性的一种形容方法。
三、刑法基本原则新论（论文提纲范文）
（2）我国刑法修正案研究（论文提纲范文）
| 摘要 |
| abstract |
| 导言 |
| 一、研究背景 |
| 二、研究意义 |
| 三、研究现状 |
| 四、研究方法 |
| 五、创新之处 |
| 第一章 刑法修正案概述 |
| 第一节 刑法修改的历史 |
| 一、法律修改的界定 |
| 二、域外刑法修改的历史沿革 |
| 三、我国刑法修改的历史沿革 |
| 第二节 我国刑法修改模式的选择 |
| 一、单行刑法修改模式之利弊 |
| 二、附属刑法修改模式之利弊 |
| 三、刑法修正案模式的确立 |
| 第三节 我国刑法修正案的基本情况 |
| 一、刑法修正案的内容与成效 |
| 二、刑法修正案的特点 |
| 第二章 我国刑法修正案的犯罪圈扩张化体现 |
| 第一节 犯罪圈扩张的立法路径 |
| 一、增设新罪 |
| 二、扩大犯罪主体 |
| 三、降低入罪门槛 |
| 第二节 犯罪圈扩张的必要性 |
| 一、加强社会治理和社会控制的客观需要 |
| 二、刑法结构由“厉而不严”转型为“严而不厉”的需要 |
| 三、废止劳动教养后调整法律制裁体系的需要 |
| 第三节 理性限定犯罪圈的扩张 |
| 一、理性回应民意 |
| 二、避免过度道德刑法化 |
| 三、限制过多预防性立法 |
| 第三章 我国刑法修正案的民生化体现 |
| 第一节 民生刑法的提出 |
| 一、民生刑法之历史渊源 |
| 二、民生刑法的概念 |
| 第二节 刑法修正案中的民生保护 |
| 一、矜老恤幼 |
| 二、保护劳动权益 |
| 三、保护食品安全权益 |
| 四、对危险驾驶行为的惩处 |
| 五、保护个人信息 |
| 第四章 我国刑法修正案的国际化体现 |
| 第一节 刑法修正案国际化缘起 |
| 一、法律国际化 |
| 二、刑法修正案国际化的内涵 |
| 第二节 刑法修正案国际化的原则 |
| 一、主权平等与国际合作原则 |
| 二、条约必须信守原则 |
| 三、尊重和保障人权原则 |
| 第三节 刑法修正案的国际化路径 |
| 一、未成年人保护国际化 |
| 二、生命权保护国际化 |
| 三、打击恐怖主义犯罪国际化 |
| 四、反腐败犯罪国际化 |
| 第五章 我国刑法修正案中刑事制裁措施多元化体现 |
| 第一节 刑事制裁措施立法的域外范式 |
| 一、域外刑事制裁措施的考察 |
| 二、域外刑事制裁措施的特点 |
| 第二节 刑事制裁措施多元化的立法路径 |
| 一、增设预防性刑事制裁措施 |
| 二、创设终身监禁制度 |
| 三、增设社区矫正制度 |
| 第三节 刑事制裁措施多元化的现实意义 |
| 一、现代刑罚理念发展的需要 |
| 二、应对犯罪发展的需要 |
| 三、贯彻宽严相济的刑事政策的需要 |
| 第六章 我国刑法修正案完善的科学化 |
| 第一节 刑法修正案的理念问题 |
| 一、积极型、预防型刑法观之批判 |
| 二、保守型、审慎型刑法观之反思 |
| 三、确立理性刑法观 |
| 第二节 刑法修正案制定权的完善 |
| 一、刑法修正案制定权之争 |
| 二、刑法修正案之失范 |
| 三、刑法修正案制定权之重构 |
| 参考文献 |
| 在读期间发表的学术论文与研究成果 |
| 后记 |
（3）我国台湾地区借名登记行为刑法规制研究（论文提纲范文）
| 摘要 |
| abstract |
| 导论 |
| 一、问题之提出 |
| 二、文献综述 |
| 三、研究方法 |
| 四、论文架构 |
| 五、本研究之意义与价值 |
| 第一章 借名登记行为的民法、刑法视角考察 |
| 第一节 借名登记行为的一般描述 |
| 一、借名登记行为的意义与要件 |
| 二、借名登记行为之历史沿革 |
| 三、借名登记行为的当代展开 |
| 四、借名登记行为的性质与效力 |
| 第二节 借名登记行为在民法与刑法上的意义考察 |
| 一、民、刑事规范对象、保护法益、违法责任之区别 |
| 二、借名登记行为在民、刑事保护范围、违法责任之差异性 |
| 第三节 滥用借名登记行为刑法规制的必要性与可行性 |
| 一、滥用借名登记行为刑法规制的前提:刑法机能与目的 |
| 二、滥用借名登记行为的现状及危害 |
| 三、滥用借名登记行为刑法规制的国内外立法规范 |
| 四、滥用借名登记行为刑法规制的原则 |
| 第二章 滥用借名登记行为侵害个人法益的犯罪类型 |
| 第一节 背信罪 |
| 一、相关案例 |
| 二、界限 |
| 第二节 侵占罪 |
| 一、相关案例 |
| 二、界限 |
| 第三节 诈欺罪 |
| 一、相关案例 |
| 二、界限 |
| 第四节 与我国大陆地区法制之比较 |
| 第三章 滥用借名登记行为的侵害社会法益的犯罪类型 |
| 第一节 使公务员登载不实罪 |
| 一、相关案例 |
| 二、界限 |
| 第二节 伪造私文书罪 |
| 一、相关案例 |
| 二、界限 |
| 第三节 商业会计法填制不实会计凭证罪 |
| 一、相关案例 |
| 二、界限 |
| 第四节 与我国大陆地区法制之比较 |
| 第四章 滥用借名登记行为侵害国家法益的犯罪类型 |
| 第一节 税捐稽征法逃漏税捐罪 |
| 一、相关案例 |
| 二、界限 |
| 第二节 洗钱防制法上之洗钱罪 |
| 一、相关案例 |
| 二、界限 |
| 第三节 政府采购法上之诈欺围标罪及借牌投标罪 |
| 一、相关案例 |
| 二、界限 |
| 第四节 与我国大陆地区法制之比较 |
| 第五章 滥用借名登记行为之刑法抗辩事由 |
| 第一节 违法阻却事由 |
| 一、正当防卫 |
| 二、紧急避险 |
| 三、依法令的行为 |
| 四、正当业务行为 |
| 五、得被害人承诺与推定之承诺 |
| 第二节 责任阻却事由 |
| 一、无责任能力 |
| 二、欠缺不法意识 |
| 三、欠缺期待可能性 |
| 第六章 滥用借名登记行为成立犯罪的未完成阶段与参与形态 |
| 第一节 滥用借名登记行为成立犯罪的未完成阶段 |
| 一、预备 |
| 二、未遂 |
| 第二节 滥用借名登记行为成立犯罪的参与形态 |
| 一、共同正犯 |
| 二、教唆犯 |
| 三、帮助犯 |
| 结语 |
| 主要参考文献 |
| 在读期间科研成果 |
（4）生命权冲突中的紧急避险研究（论文提纲范文）
| 摘要 |
| abstract |
| 导论 |
| 第一章 生命权冲突中避险行为的基本类型与正当化难题 |
| 第一节 生命权冲突中避险行为的分类 |
| 一、生命权冲突中的攻击型避险行为 |
| 二、生命权冲突中的防御型避险行为 |
| 第二节 生命权冲突中避险行为的刑法应对现状及困境 |
| 一、生命权冲突中避险行为的立法及司法现状 |
| 二、生命权冲突中避险行为所遇困境之分析 |
| 第二章 生命权冲突中紧急避险的正当化依据 |
| 第一节 关于生命权冲突中紧急避险正当化依据的学说之评述 |
| 一、功利主义 |
| 二、社会团结义务理论 |
| 三、内置于善的正义观 |
| 四、法外空间理论 |
| 五、综合性考察理论 |
| 第二节 综合性考察理论之提倡 |
| 一、综合性考察理论的合理性之论证 |
| 二、对可能出现的质疑的提前回应 |
| 第三章 生命权冲突中紧急避险的成立标准 |
| 第一节 防御型紧急避险的违法阻却情形 |
| 一、被避险人处于被牺牲的特定地位 |
| 二、被避险人有牺牲其生命的同意 |
| 三、避险人处于预防性紧急避险情形 |
| 第二节 攻击型紧急避险的责任阻却情形 |
| 一、避险人受到胁迫 |
| 二、避险人处于“挡箭牌”情形 |
| 结语 |
| 参考文献 |
| 在读期间科研成果 |
| 致谢 |
（5）违法性认识错误法律效果新论（论文提纲范文）
| 摘要 |
| abstract |
| 导论 |
| 一、研究背景 |
| 二、研究意义 |
| 三、国内外研究现状 |
| 四、研究思路与创新点 |
| 第一章 故意的认识对象 |
| 第一节 构成要件事实认识亦或法规范的认识 |
| 一、故意说:违法性认识乃故意的组成部分 |
| 二、责任说:故意的认识对象仅及于构成要件事实 |
| 第二节 理论之争背后的犯罪论体系变革 |
| 一、故意说依存于古典犯罪论体系之下 |
| 二、目的行为论的冲击与责任说的登场 |
| 三、故意说对犯罪论体系变革的回应 |
| 四、中国犯罪论体系的变革与责任说的兴起 |
| 第三节 本文立场:故意的认识对象乃不法构成要件事实 |
| 一、不法构成要件事实的界定 |
| 二、对责任说的质疑 |
| 三、对故意说的反驳 |
| 第二章 错误的分类规则 |
| 第一节 分置处理模式 |
| 一、错误分类规则的历史演变 |
| 二、错误分类规则的理论预设 |
| 第二节 统一处理模式 |
| 一、广义上的违法性认识错误 |
| 二、等同对待两种错误的理由 |
| 第三节 本文立场:统一处理模式的改造 |
| 一、故意说并未以违法性认识为核心来认定故意 |
| 二、并非所有的违法性认识错误都不会影响故意的认定 |
| 第三章 对待责任原则的态度 |
| 第一节 责任原则与刑事政策的对峙 |
| 一、责任说对刑事政策预防犯罪功能的追求 |
| 二、故意说对责任原则保障人权功能的坚守 |
| 第二节 本文立场:不允许以任何方式迫使责任原则妥协让步 |
| 一、责任说对责任原则的软化处理缺乏正当化根据 |
| 二、故意说在刑罚权的射程上与责任说无本质差异 |
| 第四章 违法性认识错误双重效果说的提倡 |
| 第一节 违法性认识错误法律效果的切入点 |
| 一、不法与责任的区分标准及故意的规范本质 |
| 二、对实害结果的认知 |
| 第二节 不法故意的阻却 |
| 一、法定犯中不法故意的阻却 |
| 二、自然犯中不法故意的阻却 |
| 第三节 责任非难的加重或减轻 |
| 一、责任阶层的检验对象与检验标准 |
| 二、责任非难的加重 |
| 三、责任非难的减轻 |
| 结语 |
| 参考文献 |
| 致谢 |
（6）行政犯的行政处罚与刑罚流动机制研究（论文提纲范文）
| 摘要 |
| abstract |
| 引言 |
| 一、问题的出 |
| 二、研究现状和具体问题意识 |
| 三、研究内容及意义 |
| 四、主要研究方法 |
| 第一章 我国行政犯分类研究 |
| 第一节 我国行政犯立法及发展 |
| 一、我国刑法语境下的行政犯 |
| 二、我国的行政犯立法源流 |
| 第一节 行政犯的分类理论发展 |
| 一、现有的行政犯分类理论 |
| 二、本文拟采的行政犯分类方式 |
| 第二章 行政处罚作为刑罚成立条件的进程和法理依据 |
| 第一节 行政处罚作为行政犯刑罚的成立要素 |
| 一、行政犯的刑事违法性认定 |
| 二、行政处罚在刑事违法性认定中的地位 |
| 三、行政处罚在刑事违法性认定中的适用 |
| 四、行政处罚与刑罚存在包容关系 |
| 第二节 行政处罚作为行政犯刑罚的补充要素 |
| 一、行政处罚与刑罚并科的合理性依据 |
| 二、行政处罚与刑罚存在并列关系 |
| 第三节 行政处罚作为刑罚成立条件进程中的禁止重复评价原则 |
| 一、禁止重复评价原则 |
| 二、包容关系未突破禁止重复评价原则 |
| 三、并列关系未突破禁止重复评价原则 |
| 四、罪刑均衡原则作为判断重复评价的基准 |
| 第三章 行政处罚作为刑罚解除事由的进程和法理依据 |
| 第一节 我国刑法第201条第4款之讨论 |
| 一、“初犯免责”与“以罚代刑”之辨析 |
| 二、行政处罚的履行作为不予追究刑事责任的事由的理论依据 |
| 第二节 个人之刑罚解除理论的适用性 |
| 一、刑罚的解除事由与刑罚的阻却事由之辩证 |
| 二、刑罚的解除事由与应受处罚性的客观条件之辩证 |
| 三、个人之刑罚的解除事由理论在我国刑法分则中的适用 |
| 四、“不予追究刑事责任”与“不构成犯罪”的本质差异 |
| 五、“不予追究刑事责任”与“免除刑事处罚”的法律效果同一性 |
| 第三节 运用个人之刑罚解除事由理论的必要性 |
| 一、个人之刑罚解除事由理论的应用价值 |
| 二、个人之刑罚解除事由理论的机制性地位 |
| 三、个人之刑罚解除事由理论应用的前景展望 |
| 第四章 行政处罚作为行政犯的刑罚解除事由的实践意义 |
| 第一节 行政处罚作为刑罚解除事由与行政犯出罪的本质差异 |
| 一、行政犯出罪进程的实现与法律效果 |
| 二、行政处罚作为刑罚解除事由的法律效果 |
| 三、两者法律后果的经济性对比 |
| 第二节 行政犯的出罪路径考证 |
| 一、行政许可作为行政犯的出罪路径 |
| 二、行政命令作为行政犯的出罪路径 |
| 三、行政处罚不能作为行政犯的出罪路径 |
| 第三节 行政处罚作为解除刑罚立法模式的扩大适用 |
| 一、行政犯犯罪圈扩大带来的争议 |
| 二、行政处罚作为刑罚解除事由的立法模式成为应然之举 |
| 第五章 行政处罚和刑罚的双向流动机制的组成内容和流动机理 |
| 第一节 双罚流动机制的逻辑构成 |
| 一、行政处罚的能动适用性和刑罚的被动适用性 |
| 二、行政处罚能动作用的限制和规范 |
| 三、行政处罚和刑罚流动机制的前提、范围与基本原则 |
| 第二节 双罚流动机制中罚的流动“奇点”和界分 |
| 一、罚的流动“奇点”的确认和作用 |
| 二、行政处罚和刑罚的流动方式 |
| 第六章 双罚流动机制的功能与价值 |
| 第一节 双罚流动机制之于我国实体《刑法》的意义 |
| 一、双罚流动机制与《刑法》第37条规定的关系 |
| 二、双罚流动机制彰显刑法的谦抑性原则 |
| 三、双罚流动机制的引入可以避免司法擅断 |
| 第二节 双罚流动机制之于我国刑罚适用制度的意义 |
| 一、现行刑罚机制和刑罚适用制度存在的问题 |
| 二、双罚流动机制在限度内解决刑罚适用制度存在的问题 |
| 余论 |
| 参考文献 |
| 在读期间发表的学术论文与科研成果 |
| 后记 |
（7）转化型抢劫罪研究（论文提纲范文）
| 摘要 |
| Abstract |
| 第1章 绪论 |
| 1.1 研究背景及现状 |
| 1.2 研究目的 |
| 1.3 研究意义 |
| 第2章 转化型抢劫罪的立法概况及意义 |
| 2.1 转化型抢劫罪的立法概况 |
| 2.2 转化型抢劫罪的立法意义 |
| 第3章 转化型抢劫罪的构成特征 |
| 3.1 转化型抢劫罪先行行为的范围 |
| 3.2 转化型抢劫罪中暴力或以暴力相威胁 |
| 3.3 转化型抢劫罪中“当场”认定存在的困境及原因分析 |
| 3.4 转化型抢劫罪的主观目的分析 |
| 第4章 转化型抢劫罪犯罪形态的分析 |
| 4.1 转化型抢劫罪中“着手”行为的认定标准 |
| 4.2 转化型抢劫罪是否存在犯罪预备的争议 |
| 4.3 转化型抢劫罪犯罪中止形态的分析 |
| 4.4 对转化型抢劫罪有无未遂形态的分析 |
| 4.5 转化型抢劫罪既遂、未遂形态的判断标准 |
| 4.6 转化型抢劫罪中的共犯 |
| 第5章 转化型抢劫罪的司法认定和立法完善 |
| 5.1 转化型抢劫罪的几种司法认定情形 |
| 5.2 转化型抢劫罪的立法缺陷 |
| 5.3 转化型抢劫罪先前行为的立法完善 |
| 5.4 转化型抢劫罪刑事责任年龄的立法完善 |
| 致谢 |
| 参考文献 |
| 个人简介 |
（8）刑法中的指使他人作伪证研究（论文提纲范文）
| 摘要 |
| Abstract |
| 绪论 |
| 一 选题背景与研究目的 |
| 二 文献综述与研究现状 |
| 三 研究方法与基本思路 |
| 第一章 指使伪证行为涉及的罪名 |
| 第一节 我国立法规定 |
| 一 妨害作证罪与伪证罪 |
| 二 特殊主体的妨害作证罪 |
| 第二节 域外立法规定 |
| 一 伪证罪 |
| 二 教唆伪证罪 |
| 第二章 指使他人作伪证的含义及性质 |
| 第一节 指使他人作伪证的含义 |
| 一 构成要件解读 |
| 二 行为方式考察 |
| 第二节 指使他人作伪证的性质 |
| 一 理论争议 |
| 二 性质认定 |
| 第三章 指使伪证行为正犯化的依据 |
| 第一节 正犯化的学理依据 |
| 一 混合惹起说之提倡 |
| 二 共犯的量变 |
| 第二节 正犯化的事实依据 |
| 一 保护法益的重要性 |
| 二 证人证言的特殊性 |
| 第四章 本犯指使伪证行为的可罚性 |
| 第一节 学界观点 |
| 一 我国学界观点 |
| 二 域外学界观点 |
| 第二节 可罚性证成 |
| 一 期待可能性理论的模糊性 |
| 二 可罚性的肯定 |
| 第五章 指使伪证型妨害作证罪的既遂标准 |
| 第一节 关于既遂标准的争论 |
| 一 观点分歧 |
| 二 观点评述 |
| 第二节 既遂标准的确定 |
| 一 根据危险程度进行的界定 |
| 二 限制可罚性的考虑 |
| 结论 |
| 参考文献 |
| 个人简历 |
| 致谢 |
（9）挪用资金罪研究（论文提纲范文）
| 摘要 |
| abstract |
| 序论 |
| 第一章 挪用资金罪概述 |
| 第一节 挪用资金罪的概念及立法沿革 |
| 一、挪用资金罪的概念 |
| 二、挪用资金罪的立法沿革 |
| 第二节 挪用资金罪的现行立法及相关司法解释 |
| 第二章 挪用资金罪的客体及对象 |
| 第一节 挪用资金罪的客体争论及评价 |
| 一、权益本源之争 |
| 二、单一客体或复杂客体之争 |
| 第二节 挪用资金罪的对象争论及评价 |
| 一、“资金”的定义之争 |
| 二、“资金”的范围之争 |
| 第三章 挪用资金罪的客观方面 |
| 第一节 挪用犯罪的本质与行为特征 |
| 一、挪用犯罪的本质 |
| 二、挪用犯罪的行为特征 |
| 第二节 “挪而未用”的疑难问题探讨 |
| 一、学界有关“挪而未用”的主要观点 |
| 二、对“挪而未用”的观点评析 |
| 第三节 挪用资金的数额计算 |
| 一、对现有计算方法的评价 |
| 二、挪用资金的数额计算方法 |
| 第四节 “三个月未还”的理解 |
| 一、超过三个月未还中“三个月”起止点的认定 |
| 二、挪用资金罪三个月期间的中止 |
| 三、以挪用资金罪进行非法活动在立案侦查后的公诉问题 |
| 第四章 挪用资金罪主体的争论及评价 |
| 第一节 挪用资金罪主体的职务身份之争 |
| 第二节 非本单位工作人员的主体认定争议 |
| 第三节 挪用资金罪的单位主体探讨 |
| 一、挪用资金罪成立单位犯罪的必要性 |
| 二、挪用资金罪成立单位犯罪的可行性 |
| 三、将单位规定为挪用资金罪的主体需注意的问题 |
| 第五章 挪用资金罪的主观方面 |
| 第一节 挪用资金罪的犯罪目的和动机 |
| 一、挪用资金罪的犯罪目的 |
| 二、挪用资金罪的动机 |
| 第二节 对“不退还”主观内容的理解 |
| 一、不退还与不想还的比较 |
| 二、不退还的主观内容与转化犯的问题 |
| 第六章 挪用资金罪的相关问题 |
| 第一节 挪用资金罪的共同犯罪 |
| 一、单位内部人员共同犯罪 |
| 二、单位工作人员与非本单位人员共同犯罪 |
| 第二节 挪用资金罪的刑罚裁量 |
| 一、挪用资金罪刑罚裁量存在的问题 |
| 二、挪用资金罪的刑罚合理适用 |
| 结论 |
| 参考文献 |
| 后记 |
（10）论社会危害性的去罪功能（论文提纲范文）
| 摘要 |
| abstract |
| 导论 |
| 一、研究现状 |
| 二、研究内容 |
| 三、研究方法 |
| 第一章 社会危害性概念之考察 |
| 第一节 社会危害性概念在苏俄刑事立法中的演化 |
| 一、《苏俄刑法指导原则》中的社会危害性 |
| 二、《苏维埃刑法典》中的社会危害性 |
| 三、《苏俄刑法典》确立了社会危害性去罪功能 |
| 第二节 社会危害性理论的演化 |
| 一、社会危害性理论在欧洲大陆刑法史上的变迁 |
| 二、社会危害性理论在前苏联刑法理论中的演化 |
| 第三节 我国对社会危害性理论的“拿来”和“继承” |
| 一、我国刑事立法对社会危害性理论的“拿来” |
| 二、我国刑法采用社会危害性理论的原因 |
| 本章小结 |
| 第二章 社会危害性概念的厘定 |
| 第一节 社会危害性概念界定应秉持社会本位刑法观 |
| 一、个人本位刑法观和国家本位刑法观的不足 |
| 二、人的社会属性是社会本位刑法观的哲学基础 |
| 三、社会本位刑法观的优势及其表现 |
| 第二节 社会危害性概念的厘清 |
| 一、社会危害性是行为属性 |
| 二、“危害”是指对社会利益的损害 |
| 三、“社会危害”是指社会利益的客观损害 |
| 第三节 驳论:社会危害性存在诸多缺陷 |
| 一、社会危害性理论不会导致罪刑擅断 |
| 二、社会危害性理论不会妨碍人权保障 |
| 三、社会危害性不应被逐出注释刑法学 |
| 本章结论 |
| 第三章 社会危害性去罪功能的提出 |
| 第一节 社会危害性与刑事违法性的关系 |
| 一、社会危害性与刑事违法性是内容评价与形式评价的关系 |
| 二、社会危害性与刑事违法性是价值评价与规范评价的关系 |
| 三、社会危害性与刑事违法性是动态评价与静态评价的关系 |
| 第二节 刑事违法性评价的不周延性 |
| 一、刑事违法性形式评价和规范评价的不周延性 |
| 二、例证:陆勇销售假药案 |
| 第三节 社会危害性去罪功能的发掘 |
| 一、实质违法性理论说明了社会危害性的去罪功能 |
| 二、可罚的违法性理论印证了社会危害性的去罪功能 |
| 三、“但书”与构成要件实质化证实社会危害性去罪功能 |
| 本章小结 |
| 第四章 社会危害性去罪功能的判断依据 |
| 第一节 社会危害性具有规范性与实体性 |
| 一、社会危害性规范性来源于可量化的价值判断要素 |
| 二、以损害为核心内涵的社会危害性具有实体性 |
| 第二节 社会危害性具有明确的判断标准 |
| 一、俄罗斯刑法理论社会危害性判断方法之否定 |
| 二、社会相当性不应成为社会危害性的判断标准 |
| 三、社会危害性的判断依据——以损害为基准 |
| 第三节 应受刑罚惩罚的社会危害性具有刑法专属性 |
| 一、刑事立法上的判断标准:前置法穷尽且无效规则 |
| 二、刑事司法上的判断标准:追诉标准+客观损害 |
| 本章小结 |
| 第五章 社会危害性去罪功能的体系定位 |
| 第一节 社会危害性去罪判断不在犯罪构成之外 |
| 一、犯罪构成是认定犯罪的唯一标准 |
| 二、犯罪一般概念不能成为个罪的判断标准 |
| 三、犯罪构成之外的去罪判断违背基本原理 |
| 第二节 社会危害性去罪功能应置于犯罪构成之内 |
| 一、人权保护需要社会危害性去罪功能在犯罪构成之内 |
| 二、社会危害性应作为犯罪构成的价值判断要素 |
| 第三节 社会危害性应作为犯罪客体的去罪要素 |
| 一、犯罪客体要件缺少去罪评价要素 |
| 二、社会危害性是犯罪客体应有的去罪要素 |
| 三、社会危害性作为去罪要素不会导致评价多元化 |
| 本章小结 |
| 第六章 社会危害性去罪功能的主要表现类型 |
| 第一节 犯罪未完成形态的去罪类型 |
| 一、犯罪未完成形态的去罪理论依据 |
| 二、预备犯的去罪类型 |
| 三、未遂犯的去罪类型 |
| 四、中止犯的去罪类型 |
| 第二节 教唆行为和帮助行为的去罪类型 |
| 一、教唆行为和帮助行为的去罪理论依据 |
| 二、教唆行为的去罪类型 |
| 三、帮助行为的去罪类型 |
| 第三节 抽象危险犯的去罪类型 |
| 一、抽象危险犯的处罚根据 |
| 二、抽象危险犯的处罚范围及其去罪类型 |
| 本章小结 |
| 余论 |
| 一、社会危害性去罪功能有利于矫正刑法万能主义 |
| 二、社会危害性去罪功能缓和了跨法的法律价值冲突 |
| 三、社会危害性去罪功能促进了四要件犯罪构成体系合理性 |
| 参考文献 |
| 在读期间发表的学术论文与研究成果 |
| 后记:感恩有你 |
四、刑法基本原则新论（论文参考文献）
- [1]单位累犯新论[J]. 熊琦,徐澍. 刑法论丛, 2020(04)
- [2]我国刑法修正案研究[D]. 汤君. 华东政法大学, 2020(03)
- [3]我国台湾地区借名登记行为刑法规制研究[D]. 廖颖恺. 中南财经政法大学, 2020(08)
- [4]生命权冲突中的紧急避险研究[D]. 游雯. 中南财经政法大学, 2020(07)
- [5]违法性认识错误法律效果新论[D]. 童斯楠. 中南财经政法大学, 2020(07)
- [6]行政犯的行政处罚与刑罚流动机制研究[D]. 夏陈婷. 华东政法大学, 2020(03)
- [7]转化型抢劫罪研究[D]. 欧阳淑. 长江大学, 2020(04)
- [8]刑法中的指使他人作伪证研究[D]. 刘纯燕. 郑州大学, 2020(02)
- [9]挪用资金罪研究[D]. 陈百顺. 广西民族大学, 2020(05)
- [10]论社会危害性的去罪功能[D]. 王冠. 华东政法大学, 2020(02)