一、社会主义商品关系与民法平等原则(论文文献综述)
陈天昊[1](2019)在《行政协议中的平等原则 比较法视角下民法、行政法交叉透视研究》文中指出行政协议乃是行政主体主动进入市场、寻求与市场主体开展合作的尝试,双方当事人只能通过平等协商才可达成关于权利、义务的合意,进而建立行政协议关系,这与民事合同完全一致;公法及行政法基础理论的现代演进,也使得行政主体与相对人之间不再表现为传统的"命令-服从"模式,而逐步走向双方法律地位的平等,这也为平等原则在行政协议中的适用提供了可能。然而,不同于民事合同之平等原则,行政协议之平等原则具有更富包容性的内涵,其并不限于民事合同中所要求的双方在权利、义务上的"对等",而同时涵括双方在权力与权利上的"结构性均衡",此两种平等模式围绕如何更好地实现公共利益这一目的交替并存。此种"交替式二元性"的特征,就导致行政协议中双方当事人在法律地位上的平等并不必然指向《合同法》第三条所规定的"一方不得将自己的意志强加给另一方"的训条,进而能够与行政主体之单方变更权及单方解除权协调并存。
卢迎[2](2019)在《商事习惯适法性判定标准研究》文中研究说明《民法总则》第十条确立的商事习惯适法性判定单维公序良俗标准存在严重背离商业交易逻辑的缺陷,因此探讨如何构建法律逻辑与商业逻辑相兼容的判定标准无疑是法律因应商业社会发展的重要内容。从商事习惯法源制度的规则群来看,即使制定法已经对法源构成、启动与查证等内容提供了相对完备的规则供给,但公序良俗仍然构成限制商事习惯法源资格的终极性标准。为此,底线标准的设定不仅是影响商事习惯法源功能的关键因素,而且也决定能否有效规制商事习惯适用过程中可能出现的潜在风险。立足于以解决实践问题为导向,以提出问题—构建标准—校验标准—具体运用为研究框架,本文综合运用制度经济学、法经济学、法社会学、法史学等基本理论,立足于一个较为微观的研究视角来检视现行法构造下单维公序良俗的实践效果,从而在回归商业交易逻辑的基础上提供一种功能性判定标准的设定思路。本文的主要观点是:《民法总则》第十条将公序良俗确立为商事习惯的适法性判定标准并不充分,应在坚持不违背强制法律规定的前提下,引入由公序良俗与公平原则构成的复合化功能性评价标准。商事习惯作为商事主体建构交易秩序与实现自我管理的一种交易规则,本身即表征着商业交易活动运行的客观规律,其适法性判定标准的设定也应充分考虑到如何消解适用过程中可能产生的交易社会负面效应。在民事思维支配民法典制定的现实背景下,《民法总则》第十条基于规制具有伦理性民事习惯的逻辑所确立的公序良俗标准,不仅混淆商事习惯区别于民事习惯的公序良俗色彩差异,而且难以回应司法实践极少适用公序良俗并出现多元判定立场的现实状况。因此,应从尊重商事习惯背后所蕴含的文化基础出发去矫正商事习惯适法性审查规则,通过分析法律强制介入市场主体交易行为自由的具体目的,借助对交易社会负面效应的类型化界定,从而构建一种复合化功能性的评价标准。除引言和结语之外,本文共分五个部分展开系统论述,具体内容如下:第一部分,现行法构造下商事习惯适法性标准的体系透视。首先,梳理从单行法到法典化演变进程中商事习惯适法性判定标准所呈现出的公序良俗标准理论共识,并通过考察司法实践对该问题的处理模式来校验该审查标准的实际效果,反思理论共识与司法实践多元立场之间的分歧原因。其次,通过对立法机关确立习惯作为辅助性法源所做的权威解释、立法史料以及习惯规范分布特征的系统梳理,明确《民法总则》第十条将公序良俗确立为商事习惯适法性标准的立法意旨与规制逻辑。随后,诠释商事习惯相较于民事习惯在形成机制、技术品性以及适用场域等方面等存在的文化差异,在此基础上明确两者所具有的公序良俗程度的不同;最后,分析将公序良俗作为商事习惯适法性审查标准可能存在的不足及原因,并指出消解这些不足的可能路径。第二部分,探讨构建功能性标准的具体内容。由于单维公序良俗标准难以有效消解商事习惯适用过程中产生的交易社会负面效应,这为复合化功能性评价标准的构建提供了可能性。商事习惯本质上是一种影响当事人权利义务配置的交易规则,本部分首先从分析强制性法律规范存在的正当性基础入手,指出法律强制介入商事习惯的目的在于消解交易过程中可能产生的社会负面效应;其次,探讨强制性法律规范介入商事习惯的功能分类,指出可依据商事习惯对主体利益产生的影响程度,将其分为对交易弱者与社会公共利益的不利影响两种类型,并分析解决这些不利影响的具体方式。随后,探讨商事习惯适法性判定复合化功能性标准的具体内容,并明确功能性标准所呈现出的一体两面的内外部关系。由于《民法总则》运用公序良俗取代社会公共利益以及公平原则所具有的对交易弱者权益救济的保护功能,可以从经济逻辑与生活逻辑的角度将公序良俗与公平与确立为功能性标准的内容。第三部分,探讨功能性判定标准与民法其它基本原则的关系。功能性标准仅是通过理论推演而确立了公序良俗与公平两个复合原则,只有阐释何以不选取《民法总则》中的平等、自愿、合法、诚信以及绿色原则,才能强化本文所确立的功能性判定标准的正当性。设定商事习惯法源资格限制标准的目的在于防范交易社会负面效应,这些原则要么本身很少与交易发生直接关联,要么更多地都构成一种过程性控制手段。商事习惯违反此类原则的法律后果,也可以归入到功能性评价标准的涵摄范畴。第四部分,阐释商事习惯适法性判定中公序良俗原则的运用。商事习惯合理性的判断要立足于客观的商业规律结合商业创新发展的需求而展开,置于特定时代背景下动态化的理解公共秩序,谦抑适用善良风俗介入影响交易主体权利义务建构秩序。为此,首先对公序良俗原则的基本内涵、类型及其评价商事习惯适法性问题的具体路径进行理论分析;其次,考察司法实践中公序良俗原则评判商事习惯合法性问题的基本立场,分析司法实践的问题与成因;随后,明确公序良俗评价商事习惯适法性时应当坚持的的理性立场。最后,对公序良俗与商事习惯分别进行类型化的区分,明确不同类型商事习惯公序良俗判断的一般逻辑。第五部分,分析商事习惯适法性判定中公平原则的运用。首先,诠释公平原则的内涵以及具体类型,指出商事习惯适法性审查中公平原则的具体理解;其次,考察司法实践中法院运用公平原则评价商事习惯适法性的实践状况,指出其存在轻易以实质公平否定商事习惯的倾向做法并分析其具体成因;再次,通过分析运用公平原则评价商事习惯适法性时的基本理念、目标定位以及具体考量因素。应审慎适用公平干预商主体通过商事习惯而进行的权利义务配置。对商事习惯公平性的审查应当会回到商法关于公平的基本判断之上,不应过分关注结果公平,而应聚焦于过程性公平。同时,要关注到商事习惯成文化的显著趋势,考虑商事习惯作为商主体交易行为价格等构成要素的属性,修正以轻易以违反公平为由否定商事习惯适法性的做法,以充分发挥商事习惯降低交易成本、提高交易效率的功能。最后,依据适用商事习惯的主体类型,对如何区别运用公平原则评价商事习惯进行论述,通过微观视角的讨论为司法实践处理此类问题提供相应的参考。
吴汉东,闵锋[3](1986)在《社会主义商品关系与民法平等原则》文中指出 平等原则是民法的基本原则.它集中体现了商品经济规律的属性,是民法自身特色的典型表现.在历史上,不同类型的民事法律制度,其阶级性质有别,但大抵都把平等原则作为立法的指导思想和调整商品关系的基本方针。
孙莹[4](2011)在《我国民法调整对象的继受与变迁》文中进行了进一步梳理除绪论、余论部分外,本文共分四章。绪论。绪论是本文的重要组成部分,其主要任务是回答以下四个问题:民法调整对象问题是我国及前苏联等社会主义国家的特殊问题,还是其他国家或地区的民法也普遍存在的问题;民法调整对象的意义何在;民法调整对象研究类型的分类学考察;本文的研究旨趣是什么及为什么。(1)就第一个问题,本文首先从法律调整的一般法理的角度,得出结论:法律调整作为社会调整发展过程中质的飞跃,存在于一切民族的历史中,“调整对象”一词作为指称法对社会的作用领域的范畴,在各国法律中也是一种普遍性存在。其次,本文从语词与概念的关系角度,对上述结论进行了加强。再次,本文认为法律调整对象问题与根据调整对象划分部门法的问题,是两个相关但属于不同层面的问题。我国及前苏联等社会主义国家民法调整对象的演变,与大陆法系其他国家相比确实具有特殊性,但是绝不能认为其他国家不存在民法调整对象问题。(2)就第二个问题,本文首先明确法律调整对象或民法调整对象用语不同于其他法律概念,其本身并不具有规范性的功能或意义。民法调整对象是揭示民法与社会之间互动的一个范畴,在民法学上处于民法本体论的问题域内,即民法调整对象理论是关于民法本体的知识。民法与民法调整对象就是形式与内容的关系。就民法调整对象本身而言,其有应然层面与实然层面的区分。被民事立法体现的民法调整对象即属于实然法层面。在此需要指出的是,是否通过一个或几个条文在民法中规定民法调整对象的具体范围,仅仅是立法技术层面的问题;从民法学的角度,就是是否在立法上规定民法定义的问题。(3)就第三个问题,本文认为,民法调整对象研究可以区分为宏观研究与微观研究、静态研究与动态研究、对内研究与对外研究。(4)就第四个问题,本文首先说明本文着重于民法调整对象的动态研究。对我国民法调整对象进行追根溯源,是正本清源的需要。其次说明在动态研究上,对民法调整对象与社会、政治、经济关系的“外缘”研究非常重要。第一章,大陆法系国家的民法调整对象问题。由于我国自清朝末年法制改革伊始就确立了大陆法系传统,而且新中国民法的被继受国前苏联也属于大陆法系。因此本文虽然研究的是我国民法调整对象的发展演变,但是理应对大陆法系国家的民法调整对象问题予以考察。(1)第一节首先梳理了汉语“民法”的语源,接着以《十二表法》、盖尤斯《法学阶梯》、优士丁尼《法学阶梯》为分析对象,指出盖尤斯对法的调整对象的论断:“我们所使用的一切法,或者涉及人,或者涉及物,或者涉及诉讼”是大陆法系民法调整对象确立的源头。(2)第二节是对大陆法系民法上的两对基本范畴——公法与私法、市民社会与政治国家的分析。关于公法与私法的划分,本文的观点一是,公法与私法是从法规范本身出发对法的分类,因此,作为法律部门意义上的民法与私法并非是完全对应的。法律部门意义上的民法被称为是私法,是从规范角度对民法性质进行的界定。而且,事物的性质是由矛盾的主要方面决定的,因此,学界部分学者以民法部门中含有公法性质的规范为由而否认民法私法性质的观点是不妥当的。本文的观点二是,并非只有私法性质的规范对民法调整对象发生作用,公法规范依然可以对民法调整对象发生作用。关于市民社会与政治国家的关系范畴,本文认为,二者作为分析社会构成的一种理论模式,重要作用在于:借由分析市民社会与政治国家对立统一的历史进程,揭示社会发展演变的图景。(3)第三节从历史的角度重点考察了政治、经济、文化等因素在法国、德国和日本近代民法调整对象选择和确立过程中发挥的作用。第二章,新中国民法调整对象的渊源——前苏联民法调整对象史略。本章是本文的重点和难点所在。其重要性如何阐述都不为过,简言之,追本溯源方可正本清源。由于我国民法调整对象理论从建国初到改革开放后继受的都是前苏联的理论,从已载入我国法制史册的民法经济法论争中出现的观点来看,不过是前苏联法中各种学说的翻版。因此,只有从新中国民法调整对象理论的被继受国——前苏联历史上的民法调整对象研究出发,才可能获得理解我国诸多法律现象的钥匙。因此,本章所占篇幅最大,特此说明。(1)本章第一节为苏俄民法的蜕变。在此本文首先考察了战时共产主义政策和新经济政策下苏俄市民社会的幻灭和重建,在此基础上考察了列宁的私法否定观及狄骥的社会连带主义法学对1922年《苏俄民法典》的影响。通过考察,本文认为,1922年《苏俄民法典》与其说是公法,不如说是私法社会化思潮下的产物更为准确。从探寻社会主义建设道路的基本观念、基本思路上看,列宁对新经济政策的最后构想乃是当代社会主义改革的历史源头和理论渊源。总之,1922年《苏俄民法典》是列宁全部思想发展的制高点的集中体现,我们不应该将之视为不符合时代的糟粕之物。(2)第二节考察了前苏联民法调整对象理论的形成。通过20世纪50年代民法调整对象大讨论,前苏联民法学界达成了共识:苏维埃民法的对象,是依据社会主义社会中存在着的所有制形式而产生的、并且和价值规律和按劳分配规律的作用发生关联的一种社会主义社会的财产关系,这种财产关系作为民法关系的形式表现出来的特征,就是当事人之间的平权地位。我国民法调整对象上的“商品经济说”与“平等说”的理论渊源都来源于此。在本节中,通过考察还得出结论:前苏联民法调整对象理论上的平等与西方社会先验的平等观完全不同。前苏联民法调整对象上的平等观起源于价值规律表现在民法上的等价原则,这种平等观内含于历史的经济关系,与西方所言的“天赋人权”“人的理性”等平等观完全处于同的路径。关于民法经济法法调整对象的厘清问题,本文认为,其实际上就是国民经济两种管理方式厘清的问题。(3)第三节在本章中担负着重要的理论任务,即探求前苏联为什么格外重视法的调整对象研究和其民法调整对象研究的语境。对第一个问题,本文指出首先是马克思社会有机体说的深层影响,其次是从经济出发研究法的法社会学方法论的直接影响,再次,还缘于有与之相辅相成的法律关系理论。对第二个问题,本文指出前苏联民法调整对象的研究有两个语境,即否定公私法划分和根据调整对象划分部门法。第三章,新中国及改革开放前我国民法调整对象的继受。(1)第一节考察了新中国前民法对大陆法系的继受。在民法调整对象问题上,民国民法学界通说认为民法是私法。在公私法划分标准上,影响最大的学说是生活关系说。该说不以法律性质的本身为区分标准,而是强调法律规定的内容或事实,此种看法与民法调整对象是从社会基础角度认识民法是一致的。学界在将法的调整对象概括为人类生活关系的前提下,将其具体划分为个人生活关系与团体生活关系。其中,个人生活关系即为民法的调整对象。何为个人生活关系,李宜琛提出应该以“国家组织”发生前后为时间界限,在国家组织成立前就存续的生活关系为私人生活,之后成立的为国家生活。(2)第二节考察了新中国民法调整对象继受前苏联的原因与条件。原因有两点:“废除国民党政府的‘六法全书’、摧毁旧法统”之后建立新法律的需要和历史合力的作用。条件是新中国民法典起草的提出,这缘于从现实社会生活中依照一定的价值和标准提取民法调整对象的过程,是民事立法尤其是民法典的制定的前提性工作。因此,新中国民法典起草的提出是继受前苏联民法调整对象的必要条件,或者说,因为要起草民法典才产生了对民法调整对象理论的需求。(3)第三节考察了新中国第一、二次民法典起草过程中对前苏联民法调整对象理论继受的具体内容。新中国民法典第一次草案确立的民法调整对象是“一定的财产关系和人身非财产关系”,在财产关系范围确定上完全采纳了前苏联民法于20世纪50年代达成的通说。起草过程中就民法调整对象问题争论的焦点之一是民法调整的财产关系的属性问题,焦点之二是民法是否调整人们的行为。新中国第二次民法典起草宣称不学苏联也排斥西方,力图“另起炉灶”,但是从草案的规定看,所言的“经济关系”实质就是前苏联学者Р.О.哈尔菲娜和阿?弗?多作尔泽夫所主张的民法调整“经济流转关系”说。第二次民法典起草中的调整对象之争基本上都是围绕民法调整的经济关系范围的大小进行,并由此形成了“大民法”与“小民法”的观点。但是此处的“大”“小”主要是从民法体系包括多少内容角度而言的。第四章,我国民法调整对象的变迁——从第三次民法起草到《民法通则》。法律作为社会重要制度之一,既为促成社会变迁的主要力量,也常为社会变迁整个程序中不可分离的核心部分。(1)第一节考察了我国民法调整对象的变迁之路。在改革开放的国家决策做出后,加强法制便成为实现社会变革的必须要素,由此也衍生出新的法学课题,即如何加强经济立法。民法调整对象问题以民法经济法论战为表征回归到我国民法学术界,并为我国民事立法储备了相应的理论资源。民法调整对象问题在我国的回归很好的诠释了法律是社会变革与制度重建的工具这一法社会学基本原理。(2)第二节从多维视角解读了我国改革开放之后民法经济法论争这一法律现象。从法与社会变迁关系的视角来看民法经济法之争,可以得出以下两个结论,即渐进式经济体制改革是诱发民法经济法论争的根本原因;有计划的社会变迁导致民法经济法论争呈现出阶段性。由于渐进式改革意味着从提出改革到改革成功中间有一个摸索的阶段,这种阶段的存在为思想争鸣孕育了条件。从此角度而言,我国民法经济法论争发生并持续七年之久的原因就是,我国采取的是渐进式的改革模式。改革开放初期,由于对什么是社会主义怎样建设社会主义,中国人民尚处于探索阶段,以经济学领域为先导,在社会主义基本经济规律、经济体制改革方向等方面发生了思想争鸣。经济学领域的思想争鸣映照到法学领域,便是民法与经济法的调整对象之争。从法学知识阶层的角度来认识我国的民法与经济法论争,可以认识到在援建制度变迁的法学思想上,经济法学派逐渐分化,民法学派逐渐统一至商品经济说。与法国和日本民法起草中的法学知识阶层相比较可以发现,改革开放初期我国的法学知识阶层学识背景单一,法律观一脉相承于前苏联法学。(3)第三节是对平等主体说和商品经济说的分析。在此本文指出,平等主体说中的平等观念与前苏联民法上的平等观念相比具有极大的进步。前苏联民法上的“当事人平等”是从价值规律出发,纯粹在等价交换的层面上阐述的平等观,而平等主体说中的平等观则深入了民法的精髓,体现了民事主体内在的平等价值,符合现代的民法理念。平等主体说和商品经济说比较而言,都是继受前苏联民法调整对象学说的结果。同时,平等主体说与商品经济说也具有内在一致性。特别需要注意的是,全面审视两种学说,从调整方法的角度来看,与私法的调整方法是完全一致的。如前文所述,在前苏联民法上,以当事人平等为标志划分民法与其他部门法的界限,已经暗含了承认公法私法区分的理念,根据当时我国学者否定民法是私法的理由,我们可以大胆的猜测,在民法经济法论争和民法通则制定之前,学界对民法是私法的否定不过是在“反右”“四清”“文化大革命”等一系列阴影尚未散去,经济体制改革前景尚未明朗,但又深刻意识到必须用民法的方法调整社会关系的重要性等诸多因素的作用下,为了在实质上为民法赢得地位,又能不至于引起思想的大波动的一种“智勇闯关”之举,当然也可以说是一种“暗渡陈仓”之举。最后,本文指出必须历史地认识商品经济说的缺陷,本文认为,商品经济说具有历史合理性。余论,面向我国未来民法典的民法调整对象问题。在从《民法通则》到未来民法典的民法调整对象问题上,本文认为主要应当考虑三个层面的问题,即法律技术层面的问题、法律体系层面的问题、法律价值层面的问题。是否要效仿《民法通则》用条文的形式明确规定民法的调整对象的问题属于立法技术层面的问题。对此本文从我国立法技术的习惯、民事立法体系、民法学知识传承三个角度进行了简要分析,得出结论:我国未来民法典用条文的形式规定民法调整对象的立法技术是可取的。在法律体系层面,本文首先分析了根据调整对象划分部门法的弊端,认为应当区别以调整对象划分部门法建构的部门法体系和从法规范性质出发建构的法的体系,在此基础上本文以行政法对民法调整对象的作用为中心,简要论述了在当代条件下行政法对民法调整对象发生作用的物质基础和观念基础。
黄明耀[5](2003)在《民法适用基本问题研究》文中研究指明序。民法适用基本问题的研究,既十分艰巨又十分庞杂,但在我国现阶段却具有特殊的重要性。长期以来,我国民法学界就此研究薄弱,导致实务界在民法适用观念上的错乱和适用技术水平整体上的低下,并进而导致民法制度设计在审判实践中某种程度上的落空或扭曲,民法的精神和理念难于通过审判实务植根于市民社会生活之中。如何就适用民法进行带有世界观、方法论性质的研究,已是民法学界的迫切需要。同时,由于民法适用问题本身的复杂性和涵摄内容的广泛性,决定了民法适用基本问题的研究在方法上的多样性。如民法适用基本问题的研究首先需要进行历史的考察,以检讨民法适用的历史脉络和发展方向;需要进行部门法的边缘研究,以便观察程序法、司法体制对民法适用的微观影响;必须进行法律规范分析,以便为请求权基础关系、民法适用的推理以至民法解释奠定基础;需要进行哲学思辩,通过法哲学的诘问,对民法解释的现代发展、民法适用的实质推理、民法适用中法官自由裁量等问题作出回答;需要实证以及社会学研究方法,研究民法适用的社会效果;同时还离不开经济分析研究,以便进行利益平衡以实现个案的效率、公平与正义,等等。 第一章:民法适用内涵考。概念是理论的基础,故笔者首先对民法适用内涵和应包容的外延进行了探讨。同时,作为民法适用方法论展开之铺垫,笔者略论了民法适用观念变迁与民法演进的依存关系。笔者认为,民法适用观念的机械和僵化,阉割了民法对社会的调适机能,使民法成为“死法”,加剧了近代民法与现实社会的紧张关系,促成近代民法一步步走向衰落;而自由法运动则激活了民法,使民法因应近代世界社会之变迁,保持青春与活力;民法适用观念的变迁,从一个侧面反映了近代民法向现代民法的迈进历程,对深入解读民法兴衰更迭的发展轨迹,无疑深具意义。笔者在对当今中国民法面临的一些问题进行探讨的基础上,提出当今中国大陆民事法官,在法律适用诸多问题上也需有观念的更新、方法论的转向,否则便无以担当起急剧变革的转型时期繁重而复杂的审判任务。 第二章:民法适用的历史检讨。研究民法适用首先要梳理民法适用的历史脉络,廓清民法适用的由来、历史演变以及发展方向,从而为民法适用勾勒出一个动态的概貌。就我国民法适用的研究,要立足于古代民法适用源头,研究我国历史上的民事司法概况和民法适用观念,以及这些历史的惯性因素对当今中国民事司法的影响;由于我国社会主义司法很大程度上是从根据地司法发展演变而来,故考察根据地时期民事司法的特点和成功做法,对研究今天的民事司法无疑具有重要意义;同时研究民法适用主要应当立足于现在的民事司法,故笔者对建国以后我国民事司法的擅变,从计划经济时期的民法适用、有计划商品经济时期的民法适用、市场经济条件下的民法适用,分三个阶段进行了探讨。其中,对《民法通则》的颁行对我国民法适用的意义,我国民事审判实务中长达二十年的“经济审判”,以及民事司法在市场经济条件下的新发展等,进行了较为详细的论述。 第三章:民法适用的基本原则。对基本原则的描述,不仅仅是理论研究一以贯之的思路,更主要的是为了确立我国民法适用在观念上应当具有的指导思想,为民法适用提供某种带有世界观而非仅仅是具体方法的理论指引。笔者在对民法适用基本原则进行概述性论述的基础上,提出并论述了民法适用的三个原则:(l)鉴于民法的权利法本质和民法法源的不充分性,民法适用应以“私权救济最大化”为原则,此乃民法适用的目的性原则;(2)鉴于成文法规定的一般性与具体个案的特殊性,为在法律的安定性与个案的妥当性之间求得适度的平衡,笔者提出“依个案予以衡平”,作为法律适用的妥当性原则;(3)由于民法适用是民事司法活动,是国家司法机关的一种具体的司法行为,对这种适用法律的行为必然要予以严格的程序性约束,故笔者提出“依程序决定民法适用”,作为民法适用的程序性原则。 第四章:民法适用中的法源。法源问题不仅在民事司法实务中具有十分重要的意义,由于涉及到“法典之外是否有法源”这一命题,故同时也是民法适用中一个颇具争议的问题。其核心在于:当成文法中找不到处理具体个案的依据,或者在相关具体规定具有某种不合适宜性时,法官可否能动地司法,在成文法之外寻求法源补充,以为处理个案的依据。笔者认为,从审判实务角度看,民法适用中甄别、取舍法源,探寻新的法源,往往是民法得以发展、法律得以因应时事变迁的重要途径,是民法之所以能成为“活法”的重要原因。这也是由民法的特性、民法的功用以及市场经济发展的客观要求决定的。对法源问题的不同态度也是民事司法与刑事司法、行政司法的显著区别。在木章,笔者在对民法法源一般理论进行研究的基础上,对民法的正式法源和非正式法源展开进行了论述,其中对宪法司法化、判例的地位与作用、民间法的合理性等较为敏感的问题进行了较为深入探讨。同时,针对民法领域广泛存在的规范冲突问题,笔者提出并分析了解决法源冲突的具体途径。 第五章
章礼强[6](2004)在《民法本位论》文中提出本论文引言分析民法本位研究的现状与民法本位研究的意义,提出本人进行民法本位研究的多元综合论析的方法与论证框架及拟解决的问题。中间主干包括四部分十三章。第一部分“民法本位本体论”含第一章“民法何为”,探索民法是什么?为什么?本质何在?民法人是啥?民法的本位追求到底是啥?民法的中心任务和价值取向何在?作为民法本位研究的逻辑起点。第二章“民事实定法考析”,透过民法的历程,梳理国外、国内民事实定法本位的流变规律,探索民法本位演变的方向。第三章“民法本位观探正”,回眸法本位观及中西民法本位理念的源起与流变,正视民法本位观在现今的争鸣,破解民法本位社会化问题,质疑民法社会本位说,提出我的民法本位观即近现代民法私主体权利本位论。第二部分“民法本位基础论”,含第四章“民法本位的经济基础分析”,第五章“民法本位的社会基础分析”,第六章“民法本位的政治基础分析”,第七章“民法本位的文化基础解析”,第八章“民法本位的人性基础评析”,第九章“有关经典理论之于民法本位的基础分析”。在该部分中采经济、社会、政治、文化、人性等多学科、多视角的方法对民法本位的种种基础进行分析。第三部分“民法本位哲学论”,含第十章“民法本位的价值追求探索”,第十一章“民法本位的原则化论析”。从哲学角度上看,民法本位、价值和原则是民法元理论中紧密联系的三个范畴。研究民法本位必然要牵涉到民法的价值和原则。因民法本位依愚之见即指民法的中心任务和价值标准,从一定意义上讲,民法本位就是民法最核心的价值,而民法原则则是民法本位价值取向的外载形式。第四部分“民法本位实践论”,含第十二章“民法本位观照下的民法制度及案例解析”,第十三章“民法本位在中国民法典制定中的定位论析”。这部分将理论联系实际,以民法私主体权利本位观作导引,对民事实定法之物权法所有权个人本位的兴起及社会倾向进行辨剖,对债法合同自由中个人本位思想及社会化补修作些析辨,分析定式合同的主体本位自由与社会化制限的原因,结合司法实践中案例,论析对于合同的社会顾虑与本位原则。对于民事立法实践,建议以带有社会顾虑的私主体权利为本位构设中国民法典体系、原则、制度和具体规范。本论文在最后“结论”中进一步归纳民法本位的界定和取向,并作简要分析,提出近现代民法私主体权利本位论在民法领域的意义是可澄清民法理论中一些基础也是十分重要的问题,揭示真相,避免模糊引起民法学界一些无谓的争执和混乱,有助于统一民法元理论和民法哲学的基本概念和基本原理,以便准确判断和推理,于繁荣私法学理论乃至法哲学原理均有一定的学术价值。本论文具体内容提要如下: 引言:对民法本位的研究,旧中国民法学人胡长清等有所提及,建国后,民法学界主流学者作过些论述,他们在著论中多主张现代民法及我国现今民法兼采或主采社会本位的观点,对此笔者不敢完全苟同。一些教材也点到了民法本位,然多是对民法的本质、性格、理念、精神、宗旨、目的、任务、作用、指导思想、文化、特征等方面的罗列介绍,称谓繁杂,所指不一。即便是针对民法本位,界说亦多是游移不一,对不同时期民法本位的分野说法纷纭,莫衷一是.据笔者有限资料检索,少见到外国学者对民法本位作专题研究。凡此种种,我以为很有必要对民法本位、价值、原则等,从经济、社会、政治、文化、人性、理论、实定法等层面作一系统研究,打通它们之间的关系,建立起较为完备的民法元理论或民法哲学的体系基础.对民法本位及价值和原则进行各别的和联系的多层面研究,于民法原理的丰富和发展有着重要的理论意义。从立法实践上看,编制民法典,当先定好民法的本位及由其决定的价值取向和基本原则,以之为前提,来架构民法典的体系,定出具体规范.于适法和守法实践来看,了解民法本位及其与民法价值和原则的多层面密切关系,把握民法的宗旨和精神,更能准确执法,自觉地透过民法精神规约民事行为.笔者尝试历时与共时、理论与实践多元综合分析研究民法本位及相关问题.质疑一些学者提出现代民法社会本位说,认为现代民法本位是带有社会顾虑的个人本位和权利本位亦即私主体权利本位。 第一郁分:民法本位本体论 第一章民法何为:作为部门法的民法本是外来文化,源自古代欧洲的罗马法,当时叫“市民法,”后被注入“私法”、“私权法”、“市民社会的法”等诸多信息。中国通过日本从西方民法及至罗马私法那里继受了作为表征基本部门法的民法.西方传统理解民法或私法的实质含义,是在个人与国家对立的基础上进行的。罗马法认为,私法是涉及个人福利的法,它直接以个人福利为最高原则,从调整私人之间的关系入手,为个人利益确定条件和界限。西方各国都从这一意义继承和发展了私法或民法,民法表现为平等者的法,民法为私法,民法为人法.近代民法是绝对的个人本位的法,现代民法是个人本位兼顾社会。民法是规定个人权利的法.民法是市民社会的法.民法必须大胆地在自己的旗帜上写上“权利”二字,并理直气壮地确立“私人”在民法体系中的主体地?
宋云博[7](2015)在《法治多元性视域下考察我国民法“平等原则”》文中认为有学者指出,"‘平等原则’乃是宪法原则而非民法原则"、"我国《民法通则》第10条属于错误规定,应予删除"等,然则以马克思主义为指导的社会主义民法理应坚持"平等原则",重归"中国法治自信"。从"平等原则"之实证考量及其方法论困境、国际国内民商法的相应立法、基本内涵与判断标准等方面出发,进一步就合宪性、价值诉求、以人为本、基本原则的贯彻差异、法律的目的和国家利益及世界法学中的话语权等方面论证了"平等原则"之于我国民法的必要性与合理性。
徐国栋[8](2015)在《评析三个民法总则草案中的平等规定——从平等撤退的端倪以及可能的发展》文中认为《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》催生出了三大民法总则草案的公布,它们中的两个都规定了包含"平等主体"限定的民法对象定义、平等原则、自然人权利能力一律平等的规则,一个只规定了平等原则和自然人权利能力一律平等的规则,三者共同体现了社会主义国家的民法学对平等的热爱。实际上,"平等主体"的限定只能适用于基于等量劳动的交换,却被扩张适用于整个民法,是以偏概全的方法论错误的结果。平等原则和自然人权利能力一律平等的规则一旦经受个别性还原,就谬误尽显。尽管如此,我国民法学界已开始从对平等的热爱退却,表现为一个民法总则草案放弃了"平等主体"的限定,以及另一个民法总则草案为平等原则设立了以屈从关系为内容的但书。
陈铭聪[9](2013)在《公民参与行政任务研究》文中指出在民主与法治国家中,公私合作应该被视为一个重要的政府改革措施,象征政府职能从公部门的朝向私部门移转的现象,展现出公、私部门之间的相互合作的动态关系。不过,公私合作必须建立在坚实的法治基础上,不仅需要在文化与观念上着手,更需要制度上的配合。我国八二年《宪法》公布至今也才三十余年,社会发展已经从经济性发展逐渐走向政治性发展;但是,相关的法治建设尚未完备,法治观念的形成都尚未成熟,公私合作的实践经验更是缺乏。因此,在我国的社会环境是否已经满足公私合作所应该具备的硬件和软件环境,颇值得深思。本论文分几个方向来探讨。第一章是探讨公私合作的基本概念。探讨行政任务私部门化的问题,而公私合作的产生,可以说是行政任务私部门化的结果。随着现代福利国家的产生,公部门执行行政任务在事实上与财政上已经被过度苛求;例如,因为承担过多的行政任务而产生大量的执行赤字;因为行政组织体制上的不合理导致行政效率普遍低下;因为国家财政拮据的冲击,以致公部门无法独立负担执行行政任务所需的财政支出。现代福利国家的公部门在执行其行政任务时已遭遇到重大困难,于是引入私部门的参与,将部分行政任务移转私部门,希望能以公私合作的方式解决上述问题。第二章是探讨公私合作的模式。即是说明公私合作的方式。本论文将公私合作的模式分为五种,分别是法定模式、授权模式、委托模式、私法模式、特许模式,并说明在公私合作中,公、私部门之间的角色,以及具体的合作模式。第三章是探讨公私合作的考量。本论文从公私合作制度上可能出现的问题,包括:权利保障问题、私部门的参与问题、公部门的选择权问题、公私合作的范围问题与救济问题等。第四章是探讨公私合作的法律责任。公私合作并不代表公部门就不需要承担法律责任,公部门仍应该负责,不过负担何种责任?在此基础上,更可以清楚地界定公部门在将行政任务私部门化之后相关的法律责任归属,这又涉及《国家赔偿法》或《侵权责任法》之间的适用问题。另外,在特许经营方面的公物问题,相关国家赔偿责任该怎么界定?我国法律应该如何适用?第五章是探讨公私合作的案例。主要是介绍近年来发生在台湾地区的一起公私合作的案例,并深入研究其所衍生的公私合作的问题。第六章探讨公私合作的法律规范。由于公私合作,现代公部门的角色逐渐从管制的、产出的,转变为担保的、合作的角色。但是,借由公私合作的手段,这并不意味着公部门就不负责该当的行政任务的執行,因为公私合作只代表公部门功能的转变;因此,当公私合作时,必须建立一套法律规范。第七章是探讨公私合作的演进趋势。在“合作国家”理念促使下,公共建设的公私合做法律关系,开始受到广泛重视。然而,依照现行法制的设计,此属于政府采购法的范围,其属性可以定性为行政合同。但是,此等合作合同往往涉及重大投资和公共利益,故将其置于政府采购法规范架构下的正当性受到挑战,传统的行政合同理论似乎无法应付这种新衍生的问题。因此,“行政合作法”将是未来行政法的新亮点。最后是提出结论。鉴于公私合作之后法律关系的复杂性,本论文建议在推行相关政策与建构相关制度时,必须确保以下事项可以实现:确保权利的保障、确保权限与责任分明、确保公私合作的资格、确保有效的监督机制、确保有效的救济程序。
李洪祥[10](2013)在《我国民法典亲属法编立法构建研究》文中认为论文可以分为总论和分论两部分,共计10章。论文“总论”部分包括第1章至第3章,是在民法典立法之机,对亲属法是否回归民法,以及回归后的法律地位、名称和亲属法编体系结构立法构建等根本性问题进行了全面深入的研究。无论对民法理论,还是民法制定实务来说都是时代的应然选择。论文“分论”部分包括第4章至第10章,是在体系视角下,具体制度的设计:一是进一步完善现有的法律制度,充实了薄弱环节,如结婚法律制度、夫妻法律制度、离婚法律制度、亲子法律制度等;二是增设了必要的法律制度,填补了立法空白,突出表现在亲属通则制度、监护法律制度和扶养法律制度。对这些问题做深入系统的剖析,总的思路是要变“粗放型”为“细密型”。这必然要有一个完整的法律体系。过去立法理念上的宣言性和纲领性的规定,造成了大量的立法空白,使现实中的各种问题,找不到与之相对接的法律制度,这种宜粗不宜细的立法观念已不合时宜。亲属法编应当回归民法典。无论是罗马式的民法典还是德国式的民法典都有一个内在的前提,即亲属法属于私法,是民法重要而有机的组成部分。但原苏联却从理念和立法上彻底改变了这种法律的内在含义。原苏联并不承认私法的存在,民法作为苏联社会主义法律的一个部门,是根据平等原则调整以商品货币形式出现的财产关系和与财产有关(也有些无关)的非人身财产关系的法律规范的总称。这样原苏联就将亲属法剥离出了民法。这种做法从根本上改变了民法与亲属法的关系,使亲属法成为了与民法处于并列地位的部门法。我国学界对亲属法回归民法典且独立成编已经成为多数学者的共识,但对于归入民法典应采用何种编制,即亲属法在我国民法典中的地位,仍然有不同的声音。从这个意义上说,《民法通则》为改变我国原有的婚姻法与民法并列的单独立法模式创造了条件,开启了亲属法向民法典的本源性回归。回归民法典后应当采取亲属法名称。调整婚姻家庭关系以及亲属关系的法律和法律草案,以及人们在学术研究和现实生活中的称谓一共有多少名称?从我国历史考察,有户律、婚律、婚户律、户婚律等名称;从国际视野看,有婚姻法、家庭法、婚姻家庭法、亲属法等名称。《婚姻法》名曰婚姻法,实际已经超出婚姻家庭关系的范围,除婚姻家庭关系外还包括其他亲属关系。对于已经超出婚姻家庭关系范围的亲属间的权利和义务,在理论和司法实务上会陷于尴尬境地。亲属的概念和范畴在科学意义上可以包括一切婚姻家庭关系,但科学的婚姻家庭概念则决不可能包容所有的亲属关系。因此,笔者赞同我国民法典立法时把婚姻法名称改为亲属法或者亲属编。亲属法编在民法典中的地位和具体位置。亲属法调整人身关系和财产关系,且财产关系是以人身关系为基础的。这种以人身关系为基础的财产关系不同于一般主体之间的财产关系,其往往具有鲜明的伦理性和本质上的身份性,在很大程度上受到情感因素的影响,不能适用一般的财产交易规则。亲属法领域的道德规范的重要作用使其在法律关系调整手段上明显区别于其他民法组成部分。因此,亲属法无法被民法中的任何其他一编所吸收,也不能在总则中加以涵盖并进行系统性的规定。作为民法组成部分的亲属法编应当具有相对的独立性质,亲属法编只能在民法典中独立成编。亲属法独立成编后应该置于分则之中,且具体位置应安排在人格权法之后,财产法之前。亲属法编立法构建的价值取向。1986年以保护个体权利为己任的《民法通则》颁布,以立法的形式正视社会个体的存在。同时在法本位的论战中,张文显先生等一些学者主张权利本位,使个体权利得以彰显。将个体真正地从团体中解放出来成为权利的享有者与义务的承担者。随着市场化的深入个体主义的价值理念将进一步得到肯定,这就为制定具体亲属法规则时奠定下张扬和保护个体权利的价值取向,这与保护婚姻家庭关系不矛盾。亲属法编立法构建的基本原则。亲属法规范多为强行性规范,就因为亲属、婚姻、家庭在很大程度上涉及国家、社会利益,涉及公序良俗和公共利益,还涉及妇女、儿童、老年人等弱者利益的保护。对此,国家必须予以有效干预,缩小当事人自由选择的余地。又因为现代社会的婚姻家庭法以保护婚姻家庭为其立法宗旨。保护婚姻家庭仍是现代各国婚姻家庭法的重要使命。民法的基本原则与亲属法基本原则之间既具有一致性又具有差异性。这种一致性既表现在实质内容上,也表现在形式内容上。实质内容上的一致性是指它们内在的在理念、价值、基础上的一致性。形式内容上,即从法律规定形式本身可以观察到的相似性。如果仅认识到这种一致性,看不到它们之间的差异性,就会得出亲属法无须规定基本原则的结论。这样在基本原则上,亲属法编相对于民法典就形成了上下对接、内在实质一致、内容和形式具有自身特点的体系。亲属法编的历史使命。1980年《婚姻法》以后,我国婚姻家庭立法的重心也开始从改革婚姻家庭制度转移到稳定婚姻家庭关系、保障和发展婚姻家庭制度建设上来,其所肩负的历史使命就是为我国婚姻家庭法律制度构建基本的体系框架。立法理念现今发生了重大转变:指导思想由“粗放型”原则转变为“细密型”规范;立法重心由人身关系移转到财产关系;利益衡量由对共同利益的关注向个体利益倾斜;立法基调也从强调管制发展到尊重私权、注重保护公民的自由和自治权利;价值追求也从形式平等向实质平等过渡。正是由于《婚姻法》的体系化不够完善、内容不够完整,才给了婚姻家庭制度法律渊源多元多层化带来了可乘之机。风雨六十余载的生命历程决定了今天亲属法编的走向:一部体系化的亲属法编既要肩负起整合、重构、完善、发展的新生历史命运。民法典亲属法编立法构建的体系结构。笔者认为以亲属通则、结婚、配偶(夫妻)、离婚、亲子(父母子女)与亲权、监护、扶养等七章的规定更为妥当。
二、社会主义商品关系与民法平等原则(论文开题报告)
(1)论文研究背景及目的
此处内容要求:
首先简单简介论文所研究问题的基本概念和背景,再而简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题,并提出你的论文准备的观点或解决方法。
写法范例:
本文主要提出一款精简64位RISC处理器存储管理单元结构并详细分析其设计过程。在该MMU结构中,TLB采用叁个分离的TLB,TLB采用基于内容查找的相联存储器并行查找,支持粗粒度为64KB和细粒度为4KB两种页面大小,采用多级分层页表结构映射地址空间,并详细论述了四级页表转换过程,TLB结构组织等。该MMU结构将作为该处理器存储系统实现的一个重要组成部分。
(2)本文研究方法
调查法:该方法是有目的、有系统的搜集有关研究对象的具体信息。
观察法:用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。
实验法:通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。
文献研究法:通过调查文献来获得资料,从而全面的、正确的了解掌握研究方法。
实证研究法:依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。
定性分析法:对研究对象进行“质”的方面的研究,这个方法需要计算的数据较少。
定量分析法:通过具体的数字,使人们对研究对象的认识进一步精确化。
跨学科研究法:运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。
功能分析法:这是社会科学用来分析社会现象的一种方法,从某一功能出发研究多个方面的影响。
模拟法:通过创设一个与原型相似的模型来间接研究原型某种特性的一种形容方法。
三、社会主义商品关系与民法平等原则(论文提纲范文)
(1)行政协议中的平等原则 比较法视角下民法、行政法交叉透视研究(论文提纲范文)
一、问题的提出 |
二、交换关系平等:平等原则的实践表现 |
(一) 民事合同中的交换关系平等 |
(二) 行政协议中的交换关系平等 |
1. 经典行政协议的类型化 |
2. 价值交换规律的客观约束 |
三、法律地位平等:平等原则的理论展现 |
(一) 民法中的法律地位平等 |
(二) 公法上的法律地位平等 |
(三) 小结 |
四、权利 (权力) 配置平等:平等原则的制度呈现 |
(一) 缔约制度中的平等原则 |
1. 主观法律制度 |
2. 客观法律制度 |
(二) 履约制度中的平等原则 |
1. 主观法律制度 |
2. 客观法律制度 |
五、结论 |
(2)商事习惯适法性判定标准研究(论文提纲范文)
内容摘要 |
abstract |
绪论 |
第一章 现行法构造下商事习惯适法性判定标准透视 |
第一节 商事习惯适法性判定标准的理论共识与实践分歧 |
一、商事习惯适法性标准的理论共识 |
二、商事习惯适法性判定标准实践立场的多元化 |
三、理论共识与多元立场的分歧反思 |
第二节 公序良俗作为商事习惯适法性判定标准的逻辑审视 |
一、公序良俗作为商事习惯适法性判定标准的立法意旨 |
二、公序良俗作为商事习惯适法性判定标准的规制逻辑 |
三、商事习惯区分于民事习惯公序良俗程度的差异性 |
第三节 公序良俗作为商事习惯适法性判定标准的评析 |
一、商事习惯法源制度的规则体系 |
二、公序良俗作为商事习惯适法性判定标准的不足 |
三、公序良俗作为商事习惯适法性判定标准不足的成因分析 |
小结 |
第二章 商事习惯适法性判定功能性标准的内容确立 |
第一节 法律强制介入市场交易活动的理论基础 |
一、商事习惯在企业法中的历史沿革与功能阐释 |
二、法律强制介入市场交易活动的理论溯源及启示 |
三、法律强制介入市场交易活动的目的:消除交易社会负面外部效应 |
第二节 法律强制介入市场交易活动的功能分类 |
一、防范对不特定当事人利益影响而避免损害社会公共利益 |
二、防范对特定当事人利益影响而避免损害交易弱者利益 |
第三节 商事习惯适法性判定功能性标准的具体内容 |
一、功能性判定标准之一:公序良俗 |
二、功能性判定标准之二:公平 |
三、功能性判定标准的一体两面的关系界定 |
小结 |
第三章 功能性判定标准与民法其它基本原则的关系校正 |
第一节 功能性判定标准与平等原则 |
一、平等原则的内涵与法律属性 |
二、功能性判定标准与平等原则的关系界定 |
三、功能性判定标准与平等原则关系的司法验证 |
第二节 功能性判定标准与自愿原则 |
一、自愿原则的基本内涵 |
二、功能性判定标准与自愿原则的关系厘定 |
三、功能性判定标准与自愿原则关系的司法再校验 |
第三节 功能性判定标准与合法原则 |
一、合法原则的法律表达与规范类型 |
二、功能性判定标准与强制性法律规范 |
三、功能性判定标准与任意性法律规范 |
第四节 功能性判定标准与诚信原则 |
一、诚信原则的内涵与基本功能 |
二、功能性判定标准与诚信原则的关系界定 |
三、功能性判定标准与诚信原则关系的司法验证 |
第五节 功能性判定标准与绿色原则 |
一、绿色原则条款的规范性质 |
二、功能性判定标准与作为绿色原则的关系解析 |
三、功能性判定标准与绿色原则关系的司法实证 |
小结 |
第四章 商事习惯适法性判定中公序良俗原则的运用 |
第一节 公序良俗原则的内涵与基本类型 |
一、公序良俗原则的内涵 |
二、公序良俗原则的基本类型 |
三、公序良俗评价商事习惯的具体路径 |
第二节 商事习惯适法性判定中公序良俗原则的司法实证 |
一、公序良俗评价商事习惯适法性的司法实践样态 |
二、公序良俗评价商事习惯适法性存在的问题 |
三、司法实践问题的成因解析与完善思路 |
第三节 公序良俗判断商事习惯适法性的理性立场 |
一、公序良俗原则的审慎谦抑介入 |
二、矫正公序良俗原则的泛化适用 |
三、公序良俗原则具体适用时的动态理解 |
第四节 商事习惯适法性判定公序良俗原则的类型化认定 |
一、商事习惯违背公序良俗原则的类型分析 |
二、不同类别商事习惯公序良俗的判断 |
小结 |
第五章 商事习惯适法性判定中公平原则的运用 |
第一节 公平原则的基本内涵与类型梳理 |
一、公平原则的内涵 |
二、公平原则的类型 |
三、商事习惯适法性审查中公平原则的具体理解 |
第二节 商事习惯适法性判定中公平原则的司法实证 |
一、公平原则校验商事习惯适法性的基本立场 |
二、公平原则校验商事习惯适法性存在的问题 |
三、公平原则校验商事习惯适法性问题的原因分析 |
第三节 商事习惯适法性判定中公平原则的体系适用 |
一、商事习惯公平性判定与商法效率原则的关系厘定 |
二、商事习惯公平性判定的基本理念 |
三、商事习惯公平性判定的目标定位 |
四、商事习惯公平性判定关注的具体要素 |
第四节 商事习惯适法性审查中公平原则的类型化适用 |
一、商主体间适用商事习惯时的公平性判断 |
二、商事主体与非商事主体间适用商事习惯时的公平性判断 |
三、非商事主体间适用商事习惯时的公平性判断 |
小结 |
结语 |
参考文献 |
致谢 |
攻读博士学位期间的研究成果 |
(4)我国民法调整对象的继受与变迁(论文提纲范文)
内容摘要 |
Abstract |
绪论 |
一、前置性说明:民法调整对象问题是普遍存在的 |
二、民法调整对象的意义 |
(一) 民法调整对象理论在民法学上是关于民法本体的知识 |
(二) 民法调整对象的应然与实然两个层面 |
三、本文研究缘起与旨趣 |
(一) 研究缘起 |
(二) 研究旨趣 |
四、本文的研究方法 |
五、本文的创新之处 |
第一章 大陆法系国家的民法调整对象问题 |
第一节 民法调整对象的确立之源——以罗马市民法为考察对象 |
一、民法的语源 |
二、罗马市民法的调整对象 |
第二节 大陆法系民法上的基本范畴 |
一、公法与私法 |
二、市民社会与政治国家 |
第三节 对法国、德国和日本近代民法调整对象的历史考察 |
一、法国的民法调整对象问题 |
二、德国的民法调整对象问题 |
三、日本的民法调整对象问题 |
第二章 新中国民法调整对象的渊源——前苏联民法调整对象史略 |
第一节 苏俄民法的蜕变 |
一、苏俄市民社会的幻灭与重建 |
二、1922 年《苏俄民法典》的精神 |
三、1922 年《苏俄民法典》确立的民法调整对象 |
四、小结 |
第二节 前苏联民法调整对象理论的形成 |
一、民法调整对象之财产关系 |
二、民法调整对象之人身非财产关系 |
三、民法调整方法之当事人平等 |
四、前苏联民法的经济法“梦魇” |
第三节 对前苏联民法调整对象的几点思索 |
一、前苏联法学为什么格外重视法的调整对象研究 |
二、前苏联民法调整对象研究的语境 |
三、前苏联民法发展中的历史偶然性——从新经济政策命运角度的观察 |
第三章 新中国及改革开放前我国民法调整对象的继受 |
第一节 新中国前民法对大陆法系的继受 |
一、南京国民政府成立前的民事立法 |
二、中华民国民法对大陆法系的继受 |
三、民国民法学界对民法调整对象的认识 |
第二节 新中国民法调整对象继受前苏联的原因与条件 |
一、新中国继受前苏联法的原因 |
二、新中国民法调整对象继受前苏联法的条件——提出起草民法典 |
第三节 继受的内容——以改革开放前第一、二次民法典起草为中心 |
一、新中国继受前苏联民法调整对象理论的开端——以第一次民法典起草为中心 |
二、再次拾慧前苏联——以第二次民法典起草为中心 |
三、小结 |
第四章 我国民法调整对象的变迁——从第三次民法起草到《民法通则》 |
第一节 我国民法调整对象的变迁之路 |
一、社会变革衍生的法学课题 |
二、我国的民法与经济法调整对象之争 |
三、小结 |
第二节 多维视角解读我国民法经济法论争 |
一、社会变迁在法学领域的投射 |
二、经济学领域思想争鸣的映照 |
三、法学知识阶层的因素 |
四、从唯物辩证法的规律和范畴角度的解读 |
第三节我国民法调整对象的变迁之果——以商品关系说和平等主体说为中心 |
一、商品关系说和平等说内涵概述 |
二、内在与超越:平等说与商品经济说比较 |
三、如何认识商品经济说的缺陷 |
余论——面向我国未来民法典的民法调整对象问题 |
一、法律技术层面的分析——是否以条文形式规定民法调整对象 |
(一) 从我国立法技术习惯的角度而言 |
(二) 从我国民法体系的角度而言 |
(三) 从民法学知识传承的角度而言 |
二、法律体系层面的分析——以行政法对民法调整对象的作用为中心 |
(一) 问题之所在——部门法划分的质疑与意义 |
(二) 行政法对民法调整对象作用的物质基础——当代行政国家的兴起 |
(三) 行政法对民法调整对象作用的观念基础 |
参考文献 |
(5)民法适用基本问题研究(论文提纲范文)
序 |
第一章 民法适用内涵考 |
一、 民法适用概念界定 |
二、 民法适用与民法演进 |
(一) 民法适用观念的僵化与近代民法的衰落 |
(二) 自由法运动与民法适用观念的更新 |
(三) 我国民法演进与民法适用的任务 |
第二章 民法适用的历史检讨 |
一、 中国封建社会的民法适用 |
(一) 中国传统法律文化中有无民法文化? |
(二) 中国历史上的民事立法管窥 |
(三) 中国古代民法适用探略 |
二、 革命老区的民法适用 |
三、 新中国民法适用 |
(一) 计划经济时期的民法适用 |
(二) 有计划商品经济时期的民法适用 |
(三) 市场经济条件下的民法适用 |
第三章 民法适用的基本原则 |
一、 民法适用基本原则概述 |
二、 原则一:私权救济最大化--目的性原则 |
(一) 有权利必有救济 |
(二) 法无明文禁止即享有权利 |
(三) 对强制性规定进行价值判断 |
(四) 对适法行为的保护 |
(五) 最大限度地确认和保护新型权利 |
(六) 权利保护最大化与权利滥用的禁止 |
三、 原则二:依个案予以衡平--妥当性原则 |
(一) 权利冲突与衡平 |
(二) 优势原则与衡平 |
(三) 诚实信用与衡平 |
四、 原则三:依程序决定民法适用--程序性原则 |
第四章 民法适用中的法源 |
一、 民法法源的意蕴 |
(一) 民法法源的概念 |
(二) 关于民法法源的体系 |
二、 司法中的民法法源 |
(一) 民法的正式法源 |
(二) 民法的非正式法源 |
三、 民法法源冲突及其解决途径 |
(一) 关于法源冲突 |
(二) 法源冲突的解决原则 |
(三) 关于民法的溯及力 |
第五章 民法适用中的法律推理 |
一、 民法适用中的法律推理概述 |
二、 演绎推理 |
三、 归纳推理 |
四、 类比推理 |
第六章 民事请求权的基础关系 |
一、 民事请求权基础与民法适用 |
二、 关于民法规范 |
(一) 基本概念 |
(二) 请求权基础与不完全法条 |
三、 请求权检讨顺序 |
(一) 请求权基础与民法体系结构 |
(二) 请求权的类型和请求权行使的规则 |
(三) 请求权基础的检查次序 |
(四) 请求权检讨实例 |
四、 请求权基础的竟合 |
(一) 请求权基础竟合的一般理论 |
(二) 民事责任竟合 |
五、 关于案由 |
(一) 关于案由的一般理论 |
(二) 案由与民事司法实务 |
第七章 民法适用中的解释问题 |
一、 法律解释的几个基本理论 |
(一) 法律的确定性与模糊性 |
(二) 法律解释的狭义与广义 |
(三) 法律解释的主义和道路 |
(四) 法律解释与事实解释 |
二、 价值补充、漏洞补充、恶法回避 |
(一) 价值补充 |
(二) 漏洞补充 |
(三) 恶法回避 |
三、 实务中民法解释的困窘 |
(一) 法律解释主体的局限性 |
(二) 民法体系的残缺给民法解释的负担 |
(三) 体制和环境对民法解释的困扰 |
(四) 法律解释中的“精英话语” |
第八章 民法适用与法官自由裁量 |
一、 自由裁量的内涵 |
二、 关于自由裁量的论争 |
三、 法官自由裁量在我国民法适用中的意义 |
(一) 从我国法文化看法官的自由裁量 |
(二) 从民法的特性看法官的自由裁量 |
(三) 从我国民事立法看法官的自由裁量 |
四、 裁量的自由与规制 |
结语 |
主要参考文献 |
(6)民法本位论(论文提纲范文)
引言 |
一、 民法本位研究的现状与民法本位研究的意义 |
二、 本人进行民法本位研究的方法、难点及为之研究的可行性 |
三、 我对民法本位的设想与论证框架 |
四、 民法本位研究拟解决的问题 |
第一部分 民法本位本体论 |
第一章 民法何为 |
一、 民法为何? |
二、 民法的本质何在? |
三、 民法人解析 |
四、 探索民法的本位追求 |
第二章 民事实定法考析 |
一、 国外实定法民法本位流变论析 |
(一) 团体本位的《汉穆拉比法典》析论 |
(二) 家族本位的古罗马私法 |
(三) 团体本位的日耳曼法 |
(四) 个人本位的《法国民法典》分析 |
(五) 个人本位兼顾社会倾向的《德国民法典》论析 |
(六) 《日本民法典》个人本位社会化分析 |
(七) 在个人、社会、国家本位间游移不定的《意大利民法典》析评 |
(八) 个人本位社会化猛烈的英美民法 |
(九) 反差颇大的民法本位综合论析 |
二、 中国民事法本位析论 |
(一) 别于西方的中国传统法本位扫描 |
(二) 不平凡的新中国民法本位之确立 |
(三) 中国民法本位该向何方? |
第三章 民法本位观探正 |
一、 法本位观评析 |
二、 比较中西民法本位理念的源起与流变 |
三、 民法本位观在现今的争鸣 |
四、 民法本位社会化问题破解 |
五、 质疑民法社会本位说 |
六、 我的民法本位观 |
第二部分 民法本位基础论 |
第四章 民法本位的经济基础分析 |
一、 计划经济与市场经济本质之别 |
二、 市场经济与公、私法划分 |
三、 市场经济需要私主体权利本位的民法 |
第五章 民法本位的社会基础分析 |
一、 社会形态考析 |
二、 市民社会论析 |
三、 市社会与(市)民法 |
四、 中国亟需完善市民社会和市民权利本位之(市)民法 |
第六章 民法本位的政治基础分析 |
一、 中国国家主义缘起与弊端 |
二、 极权主义与民主主义 |
三、 中国法治中当确立民法的市民私主体权利本位 |
第七章 民法本位的文化基础解析 |
一、 中国“人”的文化解析 |
二、 中国(民事)法文化本位探测 |
三、 中西法文化比较与民法本位文化探求 |
第八章 民法本位的人性基础评析 |
一、 古希腊、罗马、中世纪人性假设下的法律构想 |
二、 荷兰人性观下(民)法追求探测 |
三、 英国人性论下法思想探索 |
四、 法国人性论下法精神探求 |
五、 德国人性观下(民)法思想追求 |
六、 美国人性观下法取向的个人-社会之变 |
七、 中国人性论下法意识评析及我关于民法本位之人性基础的小结 |
第九章 有关经典理论之于民法本位的基础分析 |
一、 西方理论中个人、社会、权利、人本、自由论辩及其对法本位(特别是民法本位)的影响 |
二、 中国民本、人文、民主思想的演变与民本位的奠定 |
三、 法学研究方法纵论与民法个人(私主体)权利本位的确立 |
第三部分 民法本位哲学论 |
第十章 民法本位的价值追求探索 |
一、 法价值界说 |
二、 法价值模式及本位的演变 |
三、 民法本位价值取向论析 |
四、 民法与相关法本位价值取向比较研究 |
第十一章 民法本位的原则化论析 |
一、 蕴涵本位价值取向的法律原则的缘起 |
二、 民法原则本位取向的演变 |
三、 民法私主体权利本位原则与社会化原则分析 |
(一) 民法以权利为核心 |
(二) 民法基本原则的意义及私主体权利本位原则分析 |
(三) 民法社会化原则的缘起剖析 |
(四) 民法权利不得滥用原则析评 |
四、 民法基本原则本位取向的走势 |
五、 民法具体原则本位取向略析 |
六、 民法与相关法基本原则本位价值取向小比 |
第四部分 民法本位实践论 |
第十二章 民法本位观照下的民法制度及案例解析 |
一、 民法私主体权利本位观导引 |
二、 物权法所有权个人本位的兴起及社会倾向辨剖 |
三、 债法合同自由中个人本位思想及社会化补修析辨 |
四、 定式合同的主体本位自由与社会化制限析因 |
五、 例析对于合同的社会顾虑与本位原则 |
六、 民法外部、内部有关法本位审视 |
第十三章 民法本位在中国民法典制定中的定位论析 |
一、 民法法典化是历史的理性的本位价值的选择 |
二、 中国制定民法典之必要性和可能性 |
三、 基于不尽相同的本位价值取向的中国民法典之设计探索 |
四、 中国民法典私主体权利本位价值取向的证成 |
五、 私主体权利本位论下的中国民法典原则、制度、规范之遴选析论 |
六、 “社会化”及模式设计不必然引起中国民法典私主体本位的质变 |
七、 以私主体权利本位兼顾社会构设中国民法典体系是进化的理性的必然 |
结论 |
一、 民法本位的界定 |
二、 民法本位的取向 |
三、 民法私主体个人本位、权利本位的基础分析 |
四、 近现代民法私主体权利本位论的提出 |
五、 近现代民法私主体权利本位论在民法领域的意义 |
主要参考文献 |
后记 |
(7)法治多元性视域下考察我国民法“平等原则”(论文提纲范文)
一、关于“平等原则”实证研究方法的可靠性思考 |
二、国际国内民商法中有关“平等原则”的立法实证 |
(一)国际民商事立法及其理论中大量存在“平等原则” |
(二)各国民商事立法及其理论中大量涵摄“平等原则” |
1.中国民商事立法及其理论中的“平等原则” |
2.德国民商事立法及其理论中的“平等原则” |
3.法国民商事立法及其理论中的“平等原则” |
4.瑞士民法中关于“平等原则”的规定 |
5.各国民商事立法有关“平等原则”的原则性规定及其理论界说 |
三、对平等原则的基本内涵与判断标准的思考 |
( 一) “平等原则”基本内涵的解析 |
(二)“平等原则”的判断标准 |
四、“平等原则”之于我国民法的必要性与合理性 |
(一)从合法性(合宪性)看,民法坚持“平等原则”应是贯彻宪法性要求 |
(二)从价值层面上看,“平等”(非绝对平等或平均)作为人类基本价值理应成为民法基本原则之一 |
(三)从人性(人本)的角度看,在民事关系中遵守“平等”原则也是维护人格尊严的基础 |
(五)从法律的目的来看,民法理应肩负追求正义、均衡利益的历史使命 |
(六)从对民法上法律漏洞的填补来看,“平等原则”亦是类推适用的基础 |
(8)评析三个民法总则草案中的平等规定——从平等撤退的端倪以及可能的发展(论文提纲范文)
一、序言 |
二、三大草案中的平等规定胪陈与略析 |
三、对“自然人的民事权利能力一律平等”规定的具体化还原与证伪 |
(一)公民与外国人的能力差别 |
(二)农村人与城市人以及此城人与彼城人的能力差别 |
(三)被监禁者与自由人的能力差别 |
(四)失权人与全权人的能力差别 |
(五)军人与平民的能力差别 |
(六)出家人与在家人的能力差别 |
(七)健康人与患有特定疾病者的能力差别 |
(八)小结 |
四 、“ 平等主体 …… 之间的关系 ” 的个别性还原与证伪 |
五 、“ 法律地位平等 ” 与 “ 权利能力平等 ” 之间的关系 |
六、结论与建议 |
(9)公民参与行政任务研究(论文提纲范文)
中文摘要 |
Abstract |
引言 |
一、 研究缘起 |
二、 研究目的 |
三、 研究思路 |
四、 研究方法 |
第一章 公私合作的基本概念 |
第一节 公私合作起源与目标 |
第二节 公私合作的理论基础 |
第三节 公私合作的基本原则 |
第四节 公私合作的类型 |
第五节 相关名词分析 |
第二章 公私合作的模式 |
第一节 法定模式 |
第二节 授权模式 |
第三节 委托模式 |
第四节 私法模式 |
第五节 特许模式 |
第三章 公私合作的考量 |
第一节 权利保障问题 |
第二节 私部门的参与问题 |
第三节 公部门的选择权问题 |
第四节 公私合作的范围问题 |
第五节 救济问题 |
第四章 公私合作的法律责任 |
第一节 法律责任概述 |
第二节 公法上的法律责任 |
第三节 私法上的法律责任 |
第四节 特许关系的法律责任 |
第五章 公私合作的案例研究 |
第一节 案例分析 |
第二节 政府特许经营 |
第三节 特许经营行为的双阶关系 |
第四节 特许经营协议的性质 |
第五节 对双阶理论的省思 |
第六章 公私合作的法律规范 |
第一节 对法定模式的规范 |
第二节 对授权模式的规范 |
第三节 对委托模式的规范 |
第四节 对私法模式的规范 |
第五节 对特许模式的规范 |
第七章 公私合作的演变与立法趋势 |
第一节 法律关系的演变 |
第二节 行政合作法制化 |
第三节 行政合作法的基本考量 |
第四节 行政合作法的主要内容 |
第五节 公私合作的愿景 |
结论 |
参考文献 |
攻读博士学位期间公开发表的论文 |
后记 |
(10)我国民法典亲属法编立法构建研究(论文提纲范文)
中文摘要 |
Abstract |
绪论 |
1. 选题缘起与意义 |
2. 国内外研究述要 |
3. 研究思路与方法 |
4. 论文创新与不足 |
第1章 我国民法典亲属法编立法构建的源与流 |
1.1 亲属法不同立法模式分析 |
1.1.1 诸法合体的亲属法模式分析 |
1.1.2 形成独立法律部门的亲属法模式分析 |
1.1.3 构成民法典组成部分的亲属法编模式分析 |
1.2 我国亲属法编回归民法典的应然选择及其地位 |
1.2.1 我国亲属法回归民法典的应然选择 |
1.2.2 我国亲属法编在民法典体系中的地位 |
1.3 我国亲属法编在民法典中立法名称的变化与选择 |
1.3.1 亲属法编立法名称的变化 |
1.3.2 我国民法典亲属法编构建的立法名称的选择 |
第2章 我国民法典亲属法编立法构建的路径、价值取向和基本原则 |
2.1 我国民法典亲属法编立法构建的路径 |
2.1.1 婚姻家庭的社会功能是亲属法编立法构建的逻辑起点 |
2.1.2 亲属法功能反映亲属法编立法构建的过程和结果 |
2.2 我国民法典亲属法编立法构建的价值取向 |
2.2.1 民法典亲属法编立法构建的价值取向总说 |
2.2.2 民法典亲属法编立法构建的价值取向选择 |
2.3 我国民法典亲属法编立法构建的基本原则 |
2.3.1 亲属法编立法构建的基本原则与民法典基本原则相互协调 |
2.3.2 亲属法编立法构建的基本原则的填补与删改 |
第3章 我国现行亲属法体系结构的不足与立法构建 |
3.1 体系化视角下我国现行亲属法体系结构的缺陷分析 |
3.1.1 我国现行亲属法体系结构不足概览 |
3.1.2 我国现行亲属法体系结构不足的主要表现 |
3.2 体系化视角下我国民法典亲属法编体系结构的立法构建 |
3.2.1 我国民法典亲属法编体系结构构建思路 |
3.2.2 我国民法典亲属法编体系结构的立法设计 |
第4章 我国民法典亲属法编中亲属通则的立法思考 |
4.1 我国现行法亲属规定的不足及解决思路 |
4.1.1 我国现行法亲属规定的不足 |
4.1.2 我国民法典亲属法编中应构建亲属通则 |
4.2 我国民法典亲属法编中亲属通则的定位、功能和意义 |
4.2.1 我国民法典亲属法编中亲属通则的定位 |
4.2.2 我国民法典亲属法编中亲属通则的功能 |
4.2.3 我国民法典亲属法编中亲属通则的意义 |
第5章 我国民法典亲属法编中结婚制度的立法思考 |
5.1 婚约及婚约财产(彩礼)返还 |
5.1.1 婚约的含义及我国相关的司法解释、批复 |
5.1.2 婚约的性质及彩礼返还的依据 |
5.1.3 《婚姻法解释(二)》返还彩礼之规定的社会性别分析 |
5.1.4 彩礼返还的立法例及启示 |
5.2 结婚条件的立法思考 |
5.2.1 结婚必备条件的立法思考 |
5.2.2 结婚禁止条件的立法思考 |
5.3 结婚程序的立法思考 |
5.3.1 制定婚姻登记条例的意义 |
5.3.2 婚姻登记条例的特点 |
5.3.3 婚姻登记条例在执行中可能会出现的问题及其协调 |
5.4 婚姻无效的立法思考 |
5.4.1 婚姻无效的性质 |
5.4.2 婚姻无效的原因 |
5.4.3 无效婚姻的形式 |
5.4.4 无效婚姻的效力 |
5.5 事实婚姻与同居关系的立法思考 |
5.5.1 事实婚姻的立法思考 |
5.5.2 同居关系的立法思考 |
第6章 我国民法典亲属法编夫妻(配偶)制度的立法构建 |
6.1 夫妻人身权制度的立法发展及其构建 |
6.1.1 夫妻的性质、立法发展 |
6.1.2 配偶权及其立法构建 |
6.2 夫妻财产权制度的内容与夫妻财产制的立法构建 |
6.2.1 夫妻财产权制度的内容及其变革 |
6.2.2 夫妻财产制的内容和判断标准 |
6.2.3 我国夫妻财产制的优越性和缺陷分析 |
6.2.4 我国亲属法编中夫妻财产制的立法构建 |
第7章 我国民法典亲属法编离婚制度的立法构建 |
7.1 协议离婚制度的立法缺陷与立法构建 |
7.1.1 协议离婚的理论基础 |
7.1.2 我国协议离婚制度的先进性及不足 |
7.1.3 我国亲属法编协议离婚制度的立法构建 |
7.2 判决离婚制度的法定理由与立法模式思考 |
7.2.1 判决离婚法定理由的立法主义与立法模式选择 |
7.2.2 我国判决离婚法定理由的立法主义和立法模式的变化 |
7.3 离婚救济制度的立法思考 |
7.3.1 离婚损害赔偿制度的立法思考 |
7.3.2 离婚经济补偿制度的立法思考 |
7.3.3 离婚经济帮助制度的立法思考 |
7.4 离婚的法律效力 |
7.4.1 离婚法律效力体系概说 |
7.4.2 离婚对婚姻当事人的法律效力 |
7.4.3 离婚对子女的法律效力 |
第8章 我国民法典亲属法编亲子(父母子女)制度的立法构建 |
8.1 亲子法律关系的种类和亲子的法律地位 |
8.1.1 亲子法律关系的种类 |
8.1.2 亲子的法律地位 |
8.2 亲子法律关系的推定与否认、准正与认领制度的构建 |
8.2.1 构建亲子法律关系推定与否认制度 |
8.2.2 构建亲子法律关系准正与认领制度 |
8.3 亲权或称父母照顾的立法构建 |
8.3.1 亲权的概念及其变化 |
8.3.2 亲权的性质和基本内容 |
第9章 我国民法典亲属法编监护制度的立法构建 |
9.1 监护的概念和性质 |
9.1.1 监护的概念 |
9.1.2 监护的性质 |
9.2 对若干国家监护制度立法模式的评述 |
9.2.1 对苏俄监护制度立法模式的评述 |
9.2.2 对德日法监护制度立法模式的评述 |
9.2.3 对英美监护制度立法模式的评述 |
9.3 我国监护制度历史沿革、现行立法模式及立法不足 |
9.3.1 我国监护制度历史沿革 |
9.3.2 我国现行监护制度的立法模式 |
9.3.3 我国现行监护制度的立法模式不足 |
9.4 监护制度在未来我国民法典中的位置及缺漏填补 |
9.4.1 监护制度应置于未来我国民法典亲属法编 |
9.4.2 监护制度应与亲权制度相分离 |
9.4.3 监护制度缺漏之填补 |
第10章 我国民法典亲属法编扶养制度的立法构建 |
10.1 扶养的概念和特征 |
10.1.1 扶养的概念 |
10.1.2 扶养的特征 |
10.2 国外扶养制度及其对我国的启示 |
10.2.1 国外扶养制度的立法体例 |
10.2.2 国外扶养制度的基本内容 |
10.2.3 国外扶养制度对我国立法的启示 |
10.3 我国扶养制度立法的现状及立法构建 |
10.3.1 我国扶养制度立法的现状 |
10.3.2 我国扶养制度的立法缺陷与立法构建 |
结论 |
参考文献 |
作者简介及在学期间的科研成果 |
后记 |
四、社会主义商品关系与民法平等原则(论文参考文献)
- [1]行政协议中的平等原则 比较法视角下民法、行政法交叉透视研究[J]. 陈天昊. 中外法学, 2019(01)
- [2]商事习惯适法性判定标准研究[D]. 卢迎. 西南政法大学, 2019(01)
- [3]社会主义商品关系与民法平等原则[J]. 吴汉东,闵锋. 中南政法学院学报, 1986(01)
- [4]我国民法调整对象的继受与变迁[D]. 孙莹. 西南政法大学, 2011(09)
- [5]民法适用基本问题研究[D]. 黄明耀. 西南政法大学, 2003(03)
- [6]民法本位论[D]. 章礼强. 西南政法大学, 2004(04)
- [7]法治多元性视域下考察我国民法“平等原则”[J]. 宋云博. 政法论丛, 2015(04)
- [8]评析三个民法总则草案中的平等规定——从平等撤退的端倪以及可能的发展[J]. 徐国栋. 暨南学报(哲学社会科学版), 2015(07)
- [9]公民参与行政任务研究[D]. 陈铭聪. 苏州大学, 2013(09)
- [10]我国民法典亲属法编立法构建研究[D]. 李洪祥. 吉林大学, 2013(08)